浅论承运人航海过失免责.docx

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浅论承运人航海过失免责

浅论承运人航海过失免责

　　摘要：

航海过失免责在法理上来说似乎有悖于公平、公正的观念，自其产生以来，就备受人们的争议。

“航海过失免责”的沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，它集中反映了承运人对其所承运的货物所应当承担的责任的归责原则或基础。

各国、各利益集团对是否应该取消航海过失免责的意见并不统一。

本文通过介绍航海过失免责的内涵、存在理由及历史沿革，分析目前国际上对于航海过失免责存废的争议，分别阐述主张取消航海过失免责的理由、主张保留航海过失免责的理由以及关于航海过失免责的其他观点，并结合《鹿特丹规则》已经取消航海过失免责的大环境以及该规则的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势，最后笔者得出结论即虽然国际上取消航海过失免责已经成一种趋势，但是基于我国海运业的现状，我国《海商法》目前仍应保留航海过失免责，不宜轻易将其废除，至少在现阶段不宜废除，且对于是否适用《鹿特丹规则》我国也应当采取谨慎的态度。

关键词：

航海过失免责　存废　《鹿特丹规则》

　　一、航海过失免责的内涵、存在理由及历史沿革

　　航海过失免责的内涵

　　航海过失免责是指国际海上运输货物的承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人员，因驾驶船舶或者管理船舶的过失所造成的货物的灭失或者损坏，不负赔偿责任。

“航海过失”包括驾驶船舶的过失和管理船舶的过失。

驾驶船舶过失，是指船长、船员和引航员等在船舶航行和停泊操纵上的过失；管理船舶过失是指船长、船员等在维持船舶性能和有效状态上的过失。

20世纪30年代生效的并被广为接受的《海牙规则》在第4条第2款中规定：

“船长、船员、引航员或承运人的受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责所造成的货物灭失或损坏，免除承运人的赔偿责任。

”这就是一直以来备受争议的“航海过失免责”条款。

时至今日，航海过失免责始终都是承运人可供援用的最重要的免责条款之一。

　　航海过失免责的存在理由

　　关于航海过失免责的法律规定对于不熟悉航运业的人来说似乎是很不合理的，它表明行为人可以对自己的疏忽或过失所造成的损失不负责任。

这意味着无辜受害人将承担他人过失所造成的损害。

不熟悉航运业的人很容易将海上货物运输与陆上货物运输相比较。

陆上运输的承运人很明显是不能对货损辩称是因为司机驾驶车辆的过失发生碰撞造成的而要求免责的。

但是，海上货物运输承运人的这一责任被法律免除了，货主将自己承担因为船员的过失造成的货物损失。

这对多数情况下处于货方地位的广大发展中国家来说是不公平的。

“从表面上看，货主的确是无辜的受害者，因为承运人逃脱了本应承担的责任，这是不公正也是不合理的。

然而，船东在船舶开航之前恪尽职责，使船舶适航，对开航之后发生的驾驶和管理船舶的过失免责，这在当时的历史条件下是却又是合理和实际的。

”[①]

　　航海过失免责有其产生的历史根源。

尽管为了尽量避免航海的特殊风险影响航运业正常健康发展，航运立法一直以来都有倾向于保护承运人利益的规定，但与其说航海过失免责偏袒了船方的利益，不如说它较为合理地分配了承运人与货主之间的风险。

在航海技术不发达的年代，海上运输风险巨大，船舶抗拒大自然各种灾难的能力有限，航海被称之为“海上冒险”。

由于当时信息技术落后，承运人对船员难以进行有效的控制和管理，此外，海上的特殊生活也造成船员职业行为的风险远远大于陆上运输。

不仅如此，承运人还要承担建造远洋船舶的巨大的资金风险。

所有的这些风险，承运人独自无力承担。

正是在这种情况下，各国海商法设立了许多共同合理分担海上风险的制度，航海过失免责制度就是其中之一。

各国政府特别是海运大国为了促进航运业的发展而允许承运人享受航海过失免责所带来的好处。

承运人利用所获利益来发展航海事业，大力改进航海技术，提高船舶抵御海上风险的能力，尽力使船舶适航。

而船舶适航程度的大大提高也有利于货方。

它存在的根基就在于合理分担风险，同时也追求了社会效益的最大化。

因此正是这一表面不公正、不合理的制度，合理分担了早期航海贸易过程中船货双方的风险和利益，促进了国际海运业的飞速发展，带来了国际货物贸易的繁荣昌盛。

　　航海过失免责的历史沿革

　　“航海过失免责的确立和沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责原则或基础。

”[②]承运人的责任归责原则的沿革，可以归纳为几个不同的历史阶段，即严格责任——不完全过失责任——完全过失责任。

　　19世纪以前，通讯很不发达，托运人把货物交给承运人之后，即失去了全部联系与控制，而承运人却能够有效地控制并详细了解货物在运输中发生的具体情况，托运人是很难甚至是不能证明承运人或者其代理人的过失的。

英国普通法要求承运人承担三种默示义务：

使船舶处于绝对适航的状态；禁止船舶不合理绕航；尽责速遣。

对托运人交付的货物，除天灾、战争、货物本身的缺陷所造成，或者属于共同海损牺牲外，承运人需要承担完全的责任。

这对承运人来说是一种严格责任。

“这一归责原则，对于刚刚兴起的海运业是极大的束缚。

”[③]因为如果对承运人的责任过于严格，将会导致承运人在保险上下功夫而不是努力去改善航海技术以及对货物的照管。

19世纪初叶，作为现代民法三大原则的“契约自由原则”盛行，打破了普通法加于承运人的严格责任。

承运人为了扭转自己的不利地位，往往基于“契约自由”的理念在运输合同中任意地加入免责条款，免除或者限制自身的责任，其中当然包括了航海过失免责。

随着国际间海上运输的迅速发展和承运人地位的不断提高，提单中的免责条款越来越多，甚至免除承运人管理货物和提供适航船舶的默示义务。

以至于有人说，承运人只有收取运费的权利，而无任何责任可言。

“此时，由提单免责条款决定的承运人责任的归责原则基础基本上变成了不负过失责任。

”[④]很显然，船东的这些举措使得货物的托运人和货物保险人的利益受到了严重损害。

19世纪后半期，代表货方利益的美国为了保护本国贸易进出口商的利益，针对源于英国而发展遍于全球的无边免责的提单条款，于1893年通过了着名的《哈特法》。

“航海过失免责”的概念就是美国《哈特法》率先确立的，这在航运立法中是一大突破，主要内容有：

相对适航责任不得减轻；管理货物之疏忽不得免责；驾驶或管理船舶的过失、天灾、公敌的行为、货物固有缺陷、包装不固、依法逮捕、海上救助等原因造成的损失，船方无须负责。

《哈特法》赋予船东以非常广泛的免责权利，使承运人的责任归责原则从普通法的严格责任变为不完全过失责任。

同时，《哈特法》强制规定了船东的最低责任，限制了自由资本主义阶段在“契约自由”法律理念下船东对免责条款的滥用，以尽力平衡货主和船东双方之间的利益。

《哈特法》第一次以法律的形式规定了承运人的航海过失免责。

　　《哈特法》颁布后对各国和国际的航运立法都产生了巨大影响，各国纷纷效仿《哈特法》对驾驶和管理船舶的过失给予免责。

1924年，国际上通过

　　了《统一提单的若干法律规定的国际公约》，即《海牙规则》，对承运人实行不完全过失责任，在国际上确立了航海过失免责制度的地位。

随着航运和国际贸易的发展，《海牙规则》存在的问题逐渐显现出来，航海过失免责也日益受到攻击。

1968年，国际上又通过了《修订统一提单的若干法律规定的国际公约的议定书》，即《海牙——维斯比规则》，它保留了航海过失免责，规定承运人的受雇人和代理人也可以援引航海过失免责，同时也将航海过失免责可对抗的请求理由扩大到侵权。

在公约修订者看来，该制度并没有因时代的变迁而丧失其继续存在的意义与价值。

在航运法制定的历史上，1978年《汉堡规则》是一个重大转折。

《汉堡规则》的最大特点是对承运人责任归责原则实行完全过失责任，取消了航海过失免责和火灾过失免责。

尽管《汉堡规则》代表了国际社会重新平衡船货双方利益的立法趋势，并于1992年生效，因只有少数国家加入，其统一国际海运立法的期望非但没有实现，反而在已有的《海牙规则》、《海牙一维斯比规则》之外，又增加了一个并行的国际公约。

三个公约的并存加上各个国家制定的国内法也不尽相同，进一步加剧了国际海运法律的不统一。

而这种法律的不统一，阻碍了国际间货物的自由流动，直接增加了国际贸易的交易成本。

为统一国际海上货物运输的法律，国际海事委员会于1999年成立运输法国际分委员会，负责起草新的货物运输法草案。

历经近十年的努力，2008年12月11日在联合国大会上通过了《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》，简称《鹿特丹规则》。

《鹿特丹规则》在承运人的免责事项中取消了“承运人航海过失免责”条款，使海运承运人又进入了完全过失责任机制，同时还扩大了承运人使船舶适航义务的适用时间，从“开航前和开航当时”扩展到“全航程”。

这是一个非常重大的变化。

《鹿特丹规则》制订的主要目的，是取代现有的《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》以及《汉堡规则》三个国际公约，以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。

但由于相关各方为了谋求各自利益，在制定过程中争议不断。

公约虽然已获联合国大会的通过，但争议依然存在。

新公约能否统一现有国际海运立法，是否具有法律上的可操作性，是否能够真正合理分担船货双方之间的利益与风险，是否会遭遇类似《汉堡规则》生效却只有少数国家加入的尴尬境地，还有待于时间的检验。

　　二、当前国际上关于航海过失免责的存废的争议

　　航海过失免责自从确立以来，就备受人们的争议。

“检验取消航海过失免责是否合理的标准有两个：

一是承运人和货方之间风险的分担是否公平合理；二是是否有利于促进国际航运业和国际贸易的发展。

”关于航海过失免责的存废，由于各个国家海运的格局、力量的差异，所持观点的视角不同，存在着不同的看法或者做法。

主张保留航海过失免责的国家主要是航运比较发达的国家，而主张废除航海过失免责的国家相对来说贸易比较发达，如美国、加拿大和澳大利亚。

　　取消航海过失免责理由分析

　　主张取消航海过失免责的主要理由有：

在航运发展早期，航海技术落后，海上运输风险巨大，航海过失免责在承运人责任制中的设立在当时的科技和经济发展水平下，实际上是为船货双方利益平衡寻找了一个法律支点。

然而，随着科技和经济的进步，当代航海技术远非往日所能比拟，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了船舶抵御海上风险的能力。

船舶的性能、通信导航设施都得到了极大的提高。

当时由航海过失免责建立的平衡开始逐渐走向了不平衡，立法上给予船东特殊保护、豁免和特权的经济基础几乎已经不复存在，从前建立在这一逻辑上的船方责任私法体系应加以变革。

[⑤]取消航海过失免责，有利于增强承运人的责任心，减少海上事故的发生；从船舶所有人对船舶的实际控制看，当时设置船长、船员航海过失免责的理由之一是由于当时的通信手段落后，船舶所有人很难控制船舶，甚至对船舶上发生的事一无所知，无法适用雇主原则来确认承运人的责任。

而随着科技的进步，船舶与岸上的通信十分便捷，船东可以有效地控制船舶。

这也使航海过失免责条款的继续存在失去了基础；随着货物运输的集装箱化和专门化，件杂货的运输逐渐减少，使得运输程序简单化，货物的周转加快，货损、货差明显减少，船方所承担的责任和风险大大降低，现有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡；此外，经1995年修正后的《1978年国际海员培训、发证和值班标准公约》和《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》的实施，将使船长、船员驾驶船舶和管理船舶的过失减少。

而且，即使存在航海过失免责，承运人欲援用航海过失免责将变得更加困难。

尽管事故本身可能是由于航海过失所造成的，但货方可能抗辩事故是由于船舶所有人给予船舶操作规程存在缺陷所造成的，因而属于船舶不适航，故不能引用航海过失免责；澳大利亚上诉法院审理的SankoSteamshipCo.Ltd.&Anor诉SumitomoAustraliaLtd.[⑥]一案中，船舶由于船员的过失而搁浅，而且法院认定由于船舶航行时使用不合适的海图，该船不适航。

此外，船舶也没能配备最新的航路指南，没有配备合适的船员。

仔细分析了有关的证据后，上诉法院做出判决：

承运人未能证明货损不是由于其实际过失或者私谋所造成，因而应赔偿货主的全部损失。

从其他运输方式看，国际铁路和公路运输采取的都是严格责任体制，为了统一多式联运的责任体制，也应取消航海过失免责；航海过失免责的存在，将很可能导致承运人逃避因管货过失而产生的赔偿责任，因为管货过失和管船过失往往难以区分；从1978年《汉堡规则》到1999年美国《海上货物运输法草案》，再到今日的《鹿特丹规则》无一不反映了国际社会废除航海过失免责的大趋势。

　　我国货方多主张取消航海过失免责，除上述理由外，他们还认为从航海风险上讲，国内沿海运输的风险不比国际海上运输的风险小，尤其是涉及到人为因素时，这些方面的风险应该是一样的。

况且，从事我国沿海运输船舶上的船员的总体素质要略逊色于从事国际运输船舶上的船员，而我国的国内水路运输实行的也是严格责任归责原则，但没有因此影响国内航运的发展。

因此，在国际海上货物运输中，取消航海过失免责条款，实行严格责任，是完全可行的。

从国内其他运输方式来看，我国1995年的《中华人民共和国航空法》、1990年的《中华人民共和国铁路法》实行的也是严格责任，且国际、国内运输实行同一责任体制。

　　保留航海过失免责理由分析

　　主张保留航海过失免责的主要理由是：

航海过失免责是基于海上货物运输的特殊风险，尽管航海技术、船舶设备的进步在一定程度上使船舶抵御风险的能力大大提高，而且船舶的大型化、专业化和智能化提高了船舶的适航性，但这是相对的，而不是绝对的。

目前海损事故如碰撞、搁浅等仍时有发生，船舶吨位、运输货物的危险性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶、化学品船、油船的出现使其本身就是一个巨大的“风险物”。

船舶的大型化、专业化和智能化也带来了驾驶船舶和管理船舶的特有风险，比如由于船员过分相信船舶智能化而造成的

　　船舶碰撞增多，由于船舶大型化而使船舶在航道内发生搁浅碰撞的机会增多，由于船舶专业化而对船员素质的高要求使船舶适航标准发生变化。

从这种意义上讲，即使航海技术和造船技术提高了，也不能成为绝对应该废除航海过失免责的理由，而只能是相对的；尽管承运人对船员的控制和规范有了很大的加强，但随着船舶大型化的发展，船员配额的压缩，使船员的心理压力在某种程度上比以前更大，这不是简单的规范操作所能解决的，最近几十年来海上失事之人为因素居高不下即为证明；目前在风险分担方面，在货主和船东之间，已经达成微妙平衡。

航海过失免责已构筑了在航运运输成本、共同海损制度的稳定以及保险机制等方面的体系，不宜轻易打破，如果一旦打破这种长期形成的机制，将会付出更大的成本。

取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责权利的丧失。

因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运人很难举证何种是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成的；目前，国际上绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的《海牙规则》或《海牙——维斯比规则》，而采纳《汉堡规则》的国家很少，且大多数是航运不发达的第三世界国家。

虽然《汉堡规则》废除了航海过失免责，但所产生的法律影响和被援用的机会都是很小的。

　　（三）有关航海过失免责的其他观点

　　关于航海过失免责存废的争议，除了上述两种主流意见外，还有一些其他较为折中或者说是较为缓和的观点，比如主张取消航海过失免责，但实现举证责任的倒置，即船长、船员或承运人的受雇人是否有驾驶船舶和管理船舶的过失，应由索赔方举证，1999年美国《海上货物运输法草案》即是如此规定的。

但是反对这种做法的学者认为，货物索赔人通常缺乏足够的证据，在很多情况下，即使索赔人能够举证，也将是繁重的任务，这样做的最终结果往往是承运人仍然获得了航海过失免责。

有人预测，航海过失免责取消后，由于举证责任的加重，货物索赔人得到的利益反而会相应减少。

也有人主张取消航海过失免责，但保留强制引航中因引航员驾驶船舶过失的免责。

持这种观点的人认为，在实行强制引航的情况下，承运人根本控制不了是否适用引航员，也无法对引航员的行为、过失或不行为加以有效控制，因此，取消引航员驾驶船舶的过失免责，对承运人不公平。

还有人持区别论的观点，即主张要区别对待驾驶船舶过失和管理船舶过失，保留驾驶船舶过失免责，但要废除管理船舶过失免责。

[⑦]原因在于管理船舶过失和管理货物过失在航运实践中是很难区分和举证的，而且驾驶船舶的难度、复杂程度以及驾驶船舶过失所造成的损害后果通常要比管理船舶大，导致船员在驾驶船舶上比较小心谨慎，而对管理船舶则容易疏忽大意。

然而反对此观点的学者认为如果仅仅取消管理船舶过失免责而保留驾驶船舶过失免责，尽管可以减少区分管理货物过失和管理船舶过失的争议，但将增加区分驾驶船舶过失和管理船舶过失的争议。

因此，单独取消管理船舶过失免责，并不能降低船货双方解决该纠纷的诉讼费用。

　　三、从《鹿特丹规则》的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势

　　《鹿特丹规则》的创新性

　　“法律是实现正义的最好艺术”，法律对正义的实现作用首先体现为对权利和义务的分配。

然而，正如博登海默所说：

“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。

”它受一定社会的物质生活条件决定，并随着历史的发展而不断改变。

永恒的正义是不存在的。

因此，法律对权利义务的分配也将随着正义的变化而改变。

《海牙规则》的制定在当时的航运和贸易背景下，较好地平衡了船货双方之间的利益，基本实现了正义。

然而随着国际航运业和航运科学技术的飞速发展，使得《海牙规则》在调整船货双方利益上，显得过于偏袒承运人，早已失去了平衡。

为了寻求船货各方利益在新形势下的平衡点，《鹿特丹规则》必然要加重承运人的责任。

因此，新规制取消了航海过失免责；取消了承运人的受雇人或代理人过失致火灾的免责；规定承运人的适航义务贯穿航次始终。

《鹿特丹规则》在加重承运人的责任的同时，重新构建了承运人的责任基础，原则上实行完全过失责任制，且由承运人负责举证，证明自己没有管货过失，举证不能将承担赔偿责任；但在规定的免责范围内，则由索赔方负责举证，证明承运人有过失，举证不能，便推定承运人无过失，可援引免责条款，免除赔偿责任。

关于承运人的适航义务，索赔方完成初步举证后，承运人承担已尽“谨慎处理”使船舶适航，或者货物灭失或损害与不适航不存在因果关系的举证责任。

这一责任基础，在一定程度上平衡了上述条款对承运人责任的加重，缓解了《汉堡规则》苛刻的“推定过失”责任制，并且增加了公约的可操作性。

　《鹿特丹规则》的积极意义及航海过失免责发展趋势

　　尽管《鹿特丹规则》作为一个新生事物，在内容方面还存在一些缺陷和不完善，有些制度是否具有可操作性，还须经过实践的检验，它是否能取代现存的三个公约，结束在海上货物运输立法领域三个公约同时有效并存的局面，都有待于时间的检验。

但是，可以肯定的是就公约总体而言，这是一个具有时代特征的先进的国际公约，对于促进国际贸易和国际航运具有积极的意义。

不论生效与否，它对于国际航运立法将会产生深远的影响。

正如司玉琢教授所说：

“《鹿特丹规则》产生的背景决定了该规则先进性的特点，决定了其具有较强的生命力。

应该说，《鹿特丹规则》对于美国来说，他们的诉求基本上都达到了，欧盟国家和日本接受该公约的障碍也并不是很大，如果这些国家都是以积极的态度对待该公约，预计《鹿特丹规则》生效的时间要短于《海牙规则》和《汉堡规则》。

”因此，从长远看，随着《鹿特丹规则》的渐行渐近，取消航海过失免责，适当加重承运人的责任，使得船货双方分担风险更为合理，必将成为国际海上货物运输法律的统一趋势。

航海过失免责终会有一天会退出历史的舞台。

　　四、我国对待航海过失免责的应有态度

　　我国《海商法》现阶段仍应保留航海过失免责

我国虽然没有加入现存的三个国际公约中的任何一个，但是《海商法》中的许多规定都借鉴并吸收了国际公约中的合理因素，其中第51条关于承运人免责事由的规定就与《海牙规则》基本一致，对承运人实行不完全过失责任，保留了航海过失免责。

有人提出，既然《鹿特丹规则》已经取消了承运人航海过失免责，可以看出国际上取消航海过失免责已经成为一种趋势，我国《海商法》也应对此作出相应的修改，而且我国国内水路货物运输规则采取的严格责任规则原则，修改后可以统一我国各种货物运输的责任制度。

但是笔者认为，基于我国海运业的现状，维持航海过失免责是应然的选择，对废除航海过失免责应当采取谨慎的态度，不能轻易废除，至少在现阶段不能废除它。

原因有以下几点：

首先，由于目前世界上大多数国家还没有取消航海过失免责，如果我国《海商法》将其取消，大大加重承运人的责任和义务，我国船舶所有人将不得不向保赔协会投保航海过失险，导致保赔协会的会费上升，从而提高船舶营运成本，而其他保留航海过失免责的国家船舶营运成本相对较低，将不利于我国的航运

　　业参与国际竞争，不利于我国航运业的成长和进一步发展。

其次，即使是像美国这样的贸易大国，对待取消航海过失免责也是非常谨慎，其1999年《海上货物运输法草案》虽然取消了航海过失免责，但为了平衡船方的利益实行了举证责任倒置，即由索赔方承担举证责任。

“作为新兴的海运大国，我国没有必要承担连发达海运国家均未承担、我国更无力承担的均衡船货双方利益的国际义务。

因此，在取消航海过失免责方面，我国没有必要走得太快”；[⑧]再次，海上保险，共同海损等制度都是建立在“航海过失免责”基础之上的，如果我国取消航海过失免责，将不利于我国保险业的发展。

目前，我国保赔保险还不发达，我国有些船舶公司直接向国外的保赔协会投保责任险，中国船东互保协会承保的船舶仅仅占了很小的份额，如果取消航海过失免责，承保的船舶责任风险将大大提高，从而中国船东互保协会不得不更多地向国外的保赔协会分保，船舶责任保险费的增加也并不完全由我国所得，而另一方面，取消航海过失免责将会减少货物保险收入。

因此，目前航海过失免责制度仍是海商法修改背景下所应予以保留的。

　　我国对适用《鹿特丹规则》应采取谨慎态度

　　对于是否适用《鹿特丹规则》，我国也应采取谨慎的态度，适用新公约，需要时间准备。

正如司玉琢教授所讲：

“尽管公约对我国建设航运大国和贸易大国是有利的，但毕竟我国是发展中国家，在我们的贸易伙伴还没有参加公约的时候，我国不宜率先参加。

”[⑨]但是，我国必须做好这方面的准备，完善船舶责任保险、货物保险、共同海损等法律制度，保证我国航运业健康发展，为我国的国际贸易提供保障。

如果我们的主要贸易伙伴参加了公约，那时我们不参加也得参加了。

因为，公约规定只要运输合同中的收货地和交货地、装货港和卸货港位于不同国家，其中任何一地位于缔约国内，该运输合同就适用《鹿特丹规则》，[⑩]即使我国不是该公约的缔约国。

　　参考文献：

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