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经济法

第一章经济法的产生与发展

一、经济法的语源

●

（一）经济的含义：

古希腊:

家庭管理,古汉语中，“经邦经世”、“经国济民“。

（二）经济法的溯源

三、经济法的产生与发展

●

（一）市场经济体制下经济法的产生与发展

●1.自由资本主义时期：

夜警国家管得最少的政府就是最好的政府；看不见的手

●2.垄断资本主义时期：

社会化大生产，规模化、集约化生产生产集中-----垄断产生---市场失灵

●

（1）不完全竞争

（2）周期性的经济危机市场的盲目性与滞后性所导致（3）外部性问题（4）公共物品提供

（一）市场经济体制下经济法的产生与发展

●政府规制中的政府失灵

（1）政府运行效率低下

（2）政府干预过度（3）公共产品供应不足（4）政府不受产权约束（5）预算分配偏离社会需要（6）权力寻租

●4.经济法产生的原因

●经济法兴起原因：

①社会经济原因：

社会大生产的发展，推动了经济法的兴起。

②政治原因：

从政治角度去考察，国家出面干预经济的客观必然性，导致了经济法兴起的客观必然性。

③法律原因：

从法律文化的角度去考察，人们渴望以法治化国家为其生存空间的心理，促进了经济法的兴起;从部门法角度看,一方面，行政法和民法难以解决现实经济生活中存在的所有问题，另一方面，在现代市场经济条件下，经济关系的发生、变更和消灭，往往呈现出错综复杂的情况，而这些情况，又不是传统的行政法和民法所能完全解决的④理论原因：

从理论角度去考察，经济学和法学中国家干预主义的产生并占主导地位，加速了经济法的兴起。

●1.经济法产生的客观基础与原因是什么?

●2.所谓经济法的社会基础,指的是个人与国家的关系,核心是个人自由与社会秩序问题;所谓经济法的经济基础指的是市场调节与国家干预的关系,核心是自由竞争与秩序调控问题;所谓经济法的政治基础指的是功利主义与社会正义的关系,核心是契约自治与人权保障的问题。

（邱本：

经济法总论，法律出版社，2007年版，第84-85页。

）

●试析邱本的结论与两个失灵作为经济法产生基础有何差异与联系。

第二章经济法的定义和调整对象

●一　经济法的定义

●　经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。

简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。

●二　经济法的调整对象

●2.经济法的调整对象

●　　经济法的调整对象，是指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围。

简而言之，也就是国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围，或者说经济法律规范效力所及的范围。

●3.经济法调整对象的具体范围

●

（1）市场主体调控关系：

●①国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动的过程中发生的经济关系，即国家从整体利益出发，在进行统筹规划、制定和实施政策、进行信息指导、组织协调、提供服务和检查监督等活动中与不同性质或不同组织形式的经济个体所发生的调控关系。

●②国家在对经济个体的内部进行管理过程中所发生的经济关系的调控，即国家对经济个体在进行计划、指挥、监督和调节等活动中与其组织机构和成员所发生的经济关系的调控。

●③经济法对市场主体进行调控的客观必然性。

●

（2）市场秩序规制关系：

●①市场秩序调控关系是指国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。

●②世界上许多国家都在民事立法之外制定和实施经济法以对市场秩序进行调控，这可以说是当今世界各国的一种普遍现象。

这种现象的产生有其客观必然性。

●（3）宏观经济调控关系：

●　①宏观经济调控关系是指国家从全局和社会公共利益出发，在对关系国计民生的重大经济因素实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。

●　②经济法对宏观经济调控关系进行调整的客观必然性。

将宏观经济调控关系纳入经济法的调整范围，几乎是一个没有任何争议的问题。

●（4）社会分配关系：

●　①经济法所调整的社会关系，既包括在全部再分配过程中所发生的全部社会关系，也包括在初次分配中所发生的需要由国家干预的部分分配关系。

②经济法调整社会分配关系的客观必然性。

第三章经济法的基本原则与经济法律关系

●　一　经济法的基本原则

（１）经济法基本原则的含义：

是指规定于或者寓意于经济法律、法规之中，对经济立法、经济执法、经济司法和经济守法具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。

●2、经济法的基本原则的构成

●

（1）适度干预原则。

●适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界或者临界点上所作的一种介入状态。

●干预范围、干预方式

（2）经济民主原则

●充分尊重经济自由基础上的多数决定。

●经济民主是政治民主的扩展和延伸，是完整的民主含义的必要组成部分。

●经济立法中确立经济民主原则是对民主制度的重要保障，是实现真正的经济平等和经济自由的重要途径。

●确立经济民主，应当完善经济活动中的参与决策机制、社会的财富分配机制和社会经济团体的经济民主功能。

（3）社会本位原则。

●三种法律部门本位：

国家本位、个人本位、社会本位，经济法的社会本位是指以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。

经济法维护的是公共利益中的社会利益和公共经济利益，即经济法的本位是社会公共经济利益。

（4）实质公平原则

●是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平。

●经济法所追求的社会正义同样体现正义的核心观念：

同样情况同样对待；不同情况不同对待。

（5）维护经济安全原则

●维护社会的整体经济安全，有别于民商法所维护的个体交易安全。

●二　经济法律关系的定义

●１.定义：

是指经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权和经济职责、济权利（力）和经济义务关系。

●２.经济法律关系的特征：

●（１）经济法律关系以相应的经济法律规范的存在为前提。

●（２）经济法律关系的结构具有双重性，平权型与管制型社会关系。

●（３）经济法律关系是具有一定的主观性和明显国家意志性的社会关系，它属于思想关系，体现了国家的政策意图。

●三　经济法律关系的构成

●２.经济法律关系的构成要素

●（１）经济法律关系的主体：

是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、经济自治权限、承担经济职责或经济义务的当事人。

●　①经济法律关系主体资格的取得：

法定取得、授权取得、因参与经济法调整的经济关系而取得。

●　②经济法律关系主体的分类：

国家干预主体、社会中间层主体、市场主体。

●　③经济法律关系主体的特征：

资格具有复杂性、形式具有广泛性、主体之间往往具有一定的隶属性。

●（２）经济法律关系的内容：

是指经济法律规范所确认的经济法律关系主体的经济职权、经济职责、经济自治权限、经济权利和经济义务。

●　①经济职权：

经济职权是国家机关或其授权单位为维护社会公共利益，在依法干预经济的过程中所享有的具有命令与服从性质的权力。

●　②经济职责：

经济职责是国家机关或其授权单位在依法干预经济的过程中，所负担的必须为或不为一定行为的责任。

●　③经济自治权限：

是指社会中间层主体为实现其宗旨而享有的规则制定和实施权，以及为防止社会中间层主体自治的负效应而对其确立的自治权限制体系。

●　

●　④经济权利：

是经济法律关系主体依法可以为一定行为或不为一定行为、要求他人为一定行为或不为一定行为的自由。

●　⑤经济义务：

是经济法律关系主体为满足权利主体或权力主体的要求，依法为一定行为或不为一定行为的责任。

●（3）经济法律关系的客体：

是指经济法律关系主体的经济职权和经济职责，经济自治权限，或者经济权利和经济义务直接指向的对象。

●　　①经济法律关系客体的范围：

经济干预行为、干预行为所及的物、科学技术成果、经济信息。

●　　②经济法律关系客体的特征：

作为经济法律关系客体的物既有广泛性的一面，又有限制性的一面；经济法律关系的客体呈现出复杂的结构；经济干预行为是经济法律关系经常的客体。

●２.经济法律关系确立的原因是经济法律事实

●（１）经济法律事实的含义：

是指能够引起经济法律关系发生、变更或终止的客观情况。

●（２）经济法律事实的分类：

●　　　①经济行为：

是指经济法律关系主体为了实现一定的经济目的而进行的活动。

经济行为按其性质可以划分为经济合法行为和经济违法行为。

●　　　②事件：

是指不以当事人的意志为转移但能引起经济法律关系发生、变更或终止的客观情况。

第四章经济法的地位及体系

●一、经济法作为独立部门法的依据

●

（一）经济法是介于公法与私法之间的“第三法域”。

●二元社会结构在近代社会被打破，形成了三元的社会结构。

在三元的法律结构中，公法以国家利益为本位，私法以个人利益为本位，社会法以社会利益为本位。

（二）从调整对象上去考察

●同类性：

法律部门质的规定性，经济法所调整的经济关系是体现国家干预的特征，不同于民法所调整的“平等性”与行政法的“隶属性”的社会关系。

●（三）法律的专业化分工

●诸法合体到民刑分立、民商分立等都说明了法律部门会随着社会发展而不断的细化。

经济法的出现是社会经济发展而导致的社会关系调整的专业化的结果。

●（四）法律部门的协调发展

二、经济法与其他部门法的区别

●

（一）经济法与民法的区别

●第一，调整的社会关系的性质不一样。

传统的民法是以财产所有权的不可侵犯和契约自由为前提，它所调整的是平等主体间的财产和身份关系，属于传统的“私法”；而经济法的调整的是国家在协调经济发展过程中所产生的社会经济关系，两种社会关系在性质上和范围上都有明显的区别。

●在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响外，他们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。

”然而形式上和法律上的平等并不能掩饰民商事主体实质上的差异，他们的形式上的平等并没有带给他们利益获得和权利实现上的平等。

●第二，两个部门法在调整方法上的区别。

●对民商事关系的调整方法基本上带有浓厚“意思自治”色彩的民事调整方式。

国家对这种民商事活动基本上不干预的。

经济法则在一定意义上限制当事人的自由意思表达。

经济法从社会本位出发，综合运用财政、金融、税收、社会保障等经济、行政等手段，调整着市场主体的经济行为，“总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由，拓宽社会整体发展空间。

”在经济法领域，国家的能动性和积极性的作用就表现的比较突出。

●第三，两个部门法的调整目标不一样。

●民商法主要重视个体的经济权益；经济法则重社会的经济和生态目标。

●第四，两个部门法的稳定性不一样。

民商法的稳定性较强；经济法的稳定性较弱。

因为民商法对主体制度是建立在高度抽象化的基础上的，高度的抽象化就意味着发掘出了民商法主体的最基本的共同点，因而民商法的稳定性较强。

而经济法更多的关注经济主体、经济生活中的实质差异，并且这种差异会随着经济的发展而呈现出明显的时代性特征。

如鼓励外商投资的法，向重点产业倾斜和体现产业政策的法，对经济发展进行预测、引导的计划法等，大都不具备比较长期的稳定性。

所以经济法是变动性的一个部门法。

●

（二）经济法与行政法的关系

●1.行政法是调整国家管理机关在执行和指挥过程中形成的社会关系的行为规则。

作为“管理管理者之法”，始终以约束行政机关的权力为己任，其核心是限制政府行为，既不能越权，又不能怠职，以保护行政相对人的合法权益不受侵犯。

●经济法。

当社会经济生活成为一项经常性的国家职能的需要，于是便出现了以授予政府经济权力或社会权力为宗旨的“管理者管理之法”，这些法律以约束行政相对人的个人权利、赋予政府较大的自由裁量权和较多行政处理权为基本特征。

●第二，调整对象和性质不同。

●第三，调整的原则和方法不同。

经济法调整的原则是按客观规律办事原则，国家宏观调控与市场机制相结合的原则等；而行政法主要是民主化和科学化的调整原则、行政法通常使用政令、命令等行政手段的方式。

●（三）经济法与社会法

●有学者把社会法分做四个发展阶段。

第一阶段出现在19世纪，如当时法国的《工厂法》、英国的《学徒健康与道德法》、德国的《普鲁士工厂矿山条例》等，第二阶段是社会保障法阶段。

该阶段始于德国的《劳工疾病保险法》，后来与《劳工伤害保险法》、《老年及残疾保险法》合并，制定了《社会保险法典》。

第三分阶段即经济法阶段，始于美国的《谢尔曼法》。

第四阶段是环境法阶段。

始于二十世纪五十年代。

按这种分法，经济法当属于社会法。

●社会法与经济法还是密切联系的。

首先从产生的原因上来看，二者都是打破了社会公法和私法二元法律结构的产物，是公私法相互融合的结晶。

其次两者都是以社会本位的法律部门，两者都是经社会公共利益作为立法的出发点。

三、经济法的体系；市场主体法；市场秩序法；宏观调控法；经济监管法

第五章经济法主体

一

（一）经济法主体的定义

•经济法主体是经济法律关系主体，是参加经济法律关系，拥有经济权限的当事人。

•

（二）特征

•1.广泛性.经济法主体的判断标准是主体是否享有与经济干预活动有关的权利与义务,是否负有与经济活动有关的义务或责任.

•2.具体性与地位不对等性.经济法重视经济法律关系的主体间的具体差异,垄断企业与中小企业、经营者与消费者、大股东与小股东等，并在此基础上配置权利与义务。

•3.身份性与权限配置的不对称性.基于实质公平的追求,主体间的地位不对等性决定了权限的不对称性.

二、经济法中的政府

•

（一）政府角色理论

•1.守夜人.古典的经济自由主义2.看得见的手.凯恩斯主义3.裁判员.弗莱堡学派:

政府的职能是保护自由竞争,总体调节经济过程,创造社会经济基础和稳定条件.4.经济人.公共选择学派.市场与政府都有缺陷.政府的缺陷表现为:

政府并非全知全能;政府的组成人员有自身利益;机构臃肿.5.万能之主.计划经济体制之下.

•现代市场经济中的政府定位:

1.由全能政府走向有限政府2.由专断政府走向民主政府3.由权力政府走向责任政府

三、经济法中的行业协会

•

（一）定义与法律特征

•行业协会是指由一个行业的同业者所构成的非盈利性组织，其目的是为促进该行业中的产品销售和雇佣提供多边性的援助服务。

非盈利性；中介性:

承上启下

•

（二）行业协会经济干预的正当性分析

•国家干预可能会导致市场主体地位的削弱；国家干预有时并不能顺应经济发展的需要；国家干预与经济自由相悖。

•市场失灵与政府失败下的第三条道路1.行业协会有助于减少信息不对称而引发的政府失败.2.行业协会有助于政府机构精减.3.行业协会有助于减少法律运行成本.4.实证研究表明,行业协会是解决市场失灵与国家失败的有效工具.

（三）行业协会的经济干预权

•1.规章制定权.协会章程,行为规范,处罚规则,争端解决规则.2.监管权：

许可批准权,论证权,日常管理权,标准制定和实施权3.非法律处罚权：

罚金,名誉惩罚,集体抵制,开除,市场禁入4.争端解决权5.起诉权.

第六章市场秩序规制法律制度概述

•一　市场秩序规制法的定义和调整对象

•市场规制法是指从社会整体利益出发,为维护市场机制的正常运行,对影响市场秩序、偏离市场经济要求的行为进行规制的法律规范总称。

2.市场秩序规制法的调整对象：

•（１）国家在培育和发展市场体系的过程中所发生的社会关系。

（２）国家在反对垄断、维护公平竞争秩序的过程中所发生的社会关系。

（３）国家在保护消费者权益的过程中所发生的社会关系。

•三　市场秩序规制法的基本原则

•1.维护市场活动中的经济民主原则2.保障市场活动中的实质公平原则：

①市场主体的竞争环境应当公平②市场主体的交易和竞争活动应当公平③交易和竞争的结果应当公平3.维护市场运行的整体效率原则：

①在市场运行的整体效益与市场主体的个体利益之间，应以市场运行的整体效率为重。

②当市场的整体效率与公平发生矛盾时，应当优先考虑市场的整体效率。

4.倾斜保护弱者原则

第七章反垄断法

一反垄断法概述

（1）垄断的经济学含义：

从经济学的角度讲，垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力，在市场上具有独占或者控制地位的情形。

•

（2）垄断的法律含义：

是指各国反垄断法中规定的，垄断主体对市场的经济运行过程进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。

•2.垄断的分类

•

（1）依据垄断者占有市场的情况，分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。

•独占垄断也称为完全垄断，它是指一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他行的控制能力，即在该企业所在的行业内，不存在任何竞争。

这是典型意义上的垄断，也为各国法律所严格规则。

•寡头垄断又称寡占，是指市场上只有为数不多的企业生产、销售某种特定的产品或者服务的状况。

每个企业都在市场上占有一定的份额，对产品或服务的价格实施了排他性的控制，但它们之间又存在一定的竞争。

•联合垄断是指多个相互间有竞争关系并有相当经济实力的企业，通过一定的法律形式（如限制竞争协议等），联合控制某一产业的市场或销售的状态。

垄断的分类

•

（2）依据垄断产生的原因，分为经济垄断、国家垄断、行政垄断、自然垄断等。

•经济性垄断，又称市场垄断，是指市场主体通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的垄断，资本主义国家的垄断大多是经济性垄断。

•国家垄断是由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域的情况，实行计划经济体制的国家的国民经济绝大部分是国家垄断。

•行政性垄断是指由政府行政机构设置的市场进入障碍而形成的垄断，在计划经济向市场经济转轨过程中，地方和部门保护主义就是典型行政性垄断。

•自然垄断是由于市场的自然条件原因而产生的垄断经营，这些部门如果竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱。

•（3）依据法律对垄断的态度，可分为非法垄断与合法垄断。

3.反垄断法

•

（1）反垄断法的定义：

是调整国家在规制市场主体（企业、企业联合组织）或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为的过程中所发生的社会关系的法律规范的总和。

•4.反垄断法的理论基础

（1）反垄断法的经济学基础

（2）反垄断法的伦理学基础（3）反垄断的法学基础

5.反垄断法律关系

•

（1）反垄断法律关系的主体：

•①垄断行为的实施者：

指以控制市场为目的，垄断或企图垄断某一特定市场的企业或企业的联合组织。

②垄断行为的规制者。

这是指国家赋予实施反垄断法职权和职责的政府行政机构。

•③垄断行为的受害者。

垄断行为的受害者并不是垄断和竞争的直接参与者，但是，垄断的后果却由他们承受。

•

（2）反垄断法律关系的客体：

国家法律极力予以维护的公平竞争秩序。

•（3）反垄断法律关系的内容：

包括反垄断中的权利（或职权）、义务（或职责）。

一、滥用市场支配地位行为法律规制

•

（一）滥用市场支配地位行为概述

•1.市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

•2.滥用市场支配地位行为的定义：

是指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为。

•3.滥用市场支配地位行为理论发展：

从结构主义向行为主义转变

•

（二）市场支配地位行为的认定

•反垄断法第19条:

认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

•

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

•

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

•（三）该经营者的财力和技术条件；

•（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

•（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

•（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

市场支配地位的判定

•1.相关市场:

是指经营者在一定期间内就某种商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，它分为相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。

2.市场支配地位的判定：

是指企业在市场中对交易价格和交易条件处于独立决策而无须考虑其他经营者，并足以影响市场竞争的地位。

•3.我国反垄断法的规定：

十九条规定:

有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

•一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

5.具有市场支配地位企业的行为性质认定：

根据行为主义理论，企业获得市场支配地位本身并不违反法律；只有当特定的企业滥用这种市场优势地位时，法律才对其加以限制或者禁止。

（三）滥用市场支配地位行为表现形式

•反垄断法第17条:

禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；垄断价格行为

价格判断存在不确定性

•多为具有独占地位的公用企业,多为政府规制,如限定最高价,投资回报率等.

2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；掠夺性定价行为

违法性构成要件:

第一,实施该行为的企业有市场支配地位;第二,价格低于成本;第三;是否对竞争造成了实质影响;第四;把竞争对手逐出市场后价格又恢复到原来或更高的水平.

•3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；拒绝交易行为

4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；强制交易行为

5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；搭售和附加不合理交易条件的行为

6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；差别待遇行为

7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

（7.独家交易行为）

（四）滥用市场支配地位的法律制裁

•1约束性制裁。

①和解协议。

②停止令。

③行政劝告。

•2.救济性制裁。

①分拆大企业。

②没收违法所得。

③损害赔偿。

•3.惩罚性制裁。

①行政罚款。

②形式罚金。

③判处徒刑。

•47条:

经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

•公共执行与私人执行

三限制竞争协议行为法律规制

•

（一）限制竞争协议行为概述

•1.限制竞争协议，也称为卡特尔协议（Cartel）或者垄断协议，它是指两个或者两个以上具有竞争关系的企业之间达成旨在排除、限制竞争的协议。

•2.限制竞争协议行为双重性分析：

①限制竞争协议直接损害未参与共谋协议之企业的利益。

•②限制竞争协议严重损害消费者的利益。

③限制竞争协议妨碍竞争机制发挥功能。

（二）限制市场竞争协议的表现形式

•1.横向限制竞争协议：

它是指在生产或者销售过程中处于同一层次的经营者之间的限制竞争协议。

①固定价格的协议。

有竞争关系的经营者通过决议、协议或者协同行为来确定、维持或变更价格的行为。

②市场划