构建我国立体刑法学的思考.docx

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构建我国立体刑法学的思考

构建我国立体刑法学的思考

关键词:

法学研究；刑法学；犯罪学；行刑学

内容提要:

随着学科分工越来越细，学科间日渐形成壁垒，我国刑法学亦不例外，形成了一个看不见但实际存在的“围城”，对外来“入侵者”有意无意地加以排斥，而“围城”里的同行也逐渐习惯了自己圈内的思维方式和视野，不轻易地对外张望，以致于目前刑法学研究“碎片化”的现象越来越严重，我国刑法学研究面临的危机急切呼唤“立体刑法学”的诞生。

刑法学研究要关注和协调与宪法、犯罪学、行刑学、刑事诉讼法、其他部门法、国际公约以及治安处罚和劳动教养的关系；同时，对内加强对刑法的解释，对外要重视刑法的运作。

它既涉及刑法学研究的方法革命，也涉及刑法学研究的内容革新。

伽达默尔曾经说过：

“一个人需学会超出近在咫尺的东西去视看—不是为了离开它去视看，而是为了在一更大的整体中按照更真实的比例更清楚地看它。

”{1}随着学科分工越来越细，学科间日渐形成壁垒，学术研究“碎片化”的现象越来越严重。

{2}我国法学亦不例外，各种专业性的学会、教研室纷纷筑起自己的“围城”，对外来“入侵者”有意无意地加以排斥，而”围城“里的同行也逐渐习惯了自己圈内的思维方式和视野，不轻易地对外张望。

{3}然天下大事，分久必合，目前我国刑法学研究面临的危机急切呼唤“立体刑法学”的诞生。

{4}

　所谓“立体刑法学”，简单用一句话来概括就是：

刑法学研究要瞻前望后，左看右盼，上下兼顾，内外结合。

它既涉及刑法学研究的方法革命，也涉及刑法学研究的内容革新。

　一、前瞻犯罪学后望行刑学

　“瞻前望后”，就是要前瞻犯罪学，后望行刑学。

刑法的根本任务是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，通过有效地惩罚犯罪来达到保护个人法益、社会法益和国家法益的目的。

无论是惩罚的有效性还是预防的有效性，都需要搞清楚犯罪的原因，只有在此基础上才能有的放矢、对症下药，设置出科学的刑罚种类，确立适当的刑罚强度（对犯罪原因复杂性的认识，将在一定程度上破除严刑峻法、刑罚万能的思想）。

{5}关于犯罪学与刑法学的关系，国际刑法协会前主席耶赛克教授曾经提出过“同一个屋顶下的刑法学和犯罪学”的理念，他有一个著名的论断：

“没有犯罪学的刑法是盲目的，没有刑法的犯罪学是漫无边际的。

”他进而认为：

“犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识，只有基于这种知识的法规范才可能符合实际而公正合理。

”在他的刑法教科书中，他指出：

“在刑法史中，许多刑事政策的重大进步均要归功于犯罪学，少年刑法、限制自由刑的适用、对罚金刑的改革、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分和刑罚执行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪学研究工作的基础之上的。

”{6}法国刑法学者也指出：

“尤其应当强调的是，犯罪学的发展对丰富刑法的内容所产生的影响。

面对犯罪学经过长期研究所得到的结果，法学家仅仅付之一笑的时代已经过去……犯罪学的成果已是有目共睹，人们再也不可能拒绝承认其对法律的影响。

”{7}

　改革开放后的30多年间，我国刑事犯罪率持续攀升，重新犯罪率居高不下，但刑法某种程度上却仅仅满足于为配合一而再、再而三的“严打”，近乎本能地一再扩张和加码，然而此种思路对预防和控制犯罪的效果而言却并不理想。

这不由得使笔者想起19世纪末西方刑事实证学派诞生的背景：

当时一方面刑事古典学派在欧洲发展到顶峰，但另一方面犯罪也以从未有过的速度在增加，累犯、惯犯、青少年犯罪等十分严重，在这种“强烈而又令人惊异的对比”中，菲利等人一方面对古典学派在反对封建罪刑擅断方面所曾经作出的贡献表示“最诚挚的敬意”，另一方面却又深感传统的研究“阻止不住犯罪浪潮的上涨”，“不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施”，因此有必要开动自己的脑筋，去感觉和吸收生活中的震动及其心脏的跳动—闪光的和丑恶的，发明一种新的方法来更加准确地诊断犯罪这种疾病。

在这种情况下，立足于教育刑、倡导刑罚个别化、主张刑罚与保安处分一体化等新型的刑事政策思想诞生了。

{8}我国当前的情形与西方刑事实证学派诞生的背景有一定的相似之处，21世纪中国刑法学界所面临的一个重大任务就是要在捍卫和巩固法治的前提下，针对我国社会结构转型、工业化和城市化发展迅速所带来的严峻的治安形势，开动脑筋，感受我们这块土地上正在发生的一切，寻求新的刑事立法、刑事司法和刑事执行对策。

　刑法学研究应关注行刑的效果。

只有建立科学的行刑机制，才能提高对犯罪人的改造质量，有效减少再犯，实现刑罚特殊预防的功能。

从行刑效果反过来检视现行刑罚制度的利弊得失，是促进刑罚改革的一个重要视角。

总的看，目前我国刑罚还停留在自由刑占绝对优势的状态，一种犯罪居高不下，相应的对策就是提高法定刑，这反映了立法者对刑罚有效性的迷信。

但行刑效果如何呢？

樊文博士的最新实证研究从根本上对于监禁刑积极的行为控制效果提出了质疑。

{9}曾经有过监狱工作经验的翟中东教授亲眼看到一名因偶然失足而进入监狱的优秀学生张某在经过几年的牢狱生活后，“不仅野蛮了其身体，而且野蛮了其精神”，以致不止一次地问自己：

“难道不能让张某少服刑或在监外服刑，使他不走那条路？

”{10}现在，世界上许多国家的刑罚制度都进入了以非监禁刑为主的时代，这些国家被判处监禁的数量远远低于被判处缓刑、假释和社区矫正的数量。

{11}实践证明，将人身危险性小、放到社会上不致再危害社会的罪犯，如老弱病残犯、过失犯，部分女犯、未成年犯、偶犯等，多适用一些非监禁刑，不仅有利于合理配置行刑资源，而且有利于提高改造质量，避免监禁环境下的交叉感染等诸多副作用。

{12}这也是我国近年来推广社区矫正试点工作并取得良好效果的一个重要原因。

从刑罚执行环节反映出来的问题看，我国目前的刑罚制度还存在许多需要改进的地方，如现行各刑种之间的封闭、刑罚执行的僵化造成必要的时候刑罚无法易科：

事实上，当今许多国家和地区都规定了短期自由刑易科罚金和罚金刑易科劳役等灵活的刑罚执行制度。

短期自由刑易科罚金主要是为了避免短期自由刑广受指责的狱内交叉感染严重等弊端，而罚金刑易科劳役（社会劳动、公益劳动）主要是为了解决罚金刑执行难的问题。

{13}又如，我国1997年《刑法》扩大了财产刑的适用范围，但由于主要不是作为自由刑的替代刑，而是作为附加刑而使用的，因此现在事实上变成加重我国刑罚总量的一种措施，使犯罪人在服刑之余甚至伏法之后，他的家人还得帮其筹集缴纳被处的罚金，有的家人因经济压力又走向传销等违法犯罪的道路，这样的立法效果不能不使我们反思。

再者，我们现在缺乏一种使犯人逐渐回归社会的过渡制度，这方面国外有一些好的经验，如犯人快出狱前的一段时间，会被安排到一个较为开放的环境中，这段时间犯人白天可以出去工作或者与家人在一起，晚上再回到监狱来，以便逐渐过渡到适应社会；另外，由于大多数犯人在监狱内习得手艺或取得文凭，加上犯人出去后有多种非政府组织帮助，所以他们一般都能在出狱后3—4个月内找到一份工作，而这是防止其再次走上犯罪道路的重要一环。

我国《刑法》必须关注这方面的制度设计，否则即使前面的制度再好，也有可能前功尽弃。

　二、左看刑事诉讼法右盼其他部门法

　“左看右盼”，就是要左看刑事诉讼法，右盼民法、行政法等部门法。

首先，刑法和刑事诉讼法的关系，乃实体与程序的关系，两者不要说在历史上原本一家，就是在当代，也是彼此密切相连的，正如有的学者所观察指出的：

“国际上很多知名的刑法学家都在刑事诉讼法学方面有着很深的造诣，而很多刑事诉讼法学方面的专家同时又是刑法大家。

”{14}的确如此，像我们熟知的德国刑法学者托马斯·魏根特、克劳思·罗克信以及我国台湾地区刑法学者蔡墩铭、林山田等，他们同样在刑事诉讼法学方面有很大的建树。

{15}我国《刑法》和《刑事诉讼法》彼此“井水不犯河水”的局面严重阻碍了两者的沟通和发展，如管辖问题，《刑事诉讼法》修改在前，《刑法》修改在后，这本身就违背了两者之间的内在逻辑。

其实，《刑法》中的不少问题都与程序直接相关，如死刑执行、减刑、假释等；而《刑事诉讼法》中的一些问题也需要《刑法》来落实，如《刑事诉讼法》规定告诉才处理的案件属于自诉案件，哪些案件属于“告诉才处理”，有赖于刑法来规定。

　这里再举一个例子来说明《刑法》和《刑事诉讼法》的关系：

我国《刑法》上的伪证罪主体与《刑事诉讼法》上的证人是否应为同一概念？

一种观点认为，伪证罪发生在刑事诉讼中，包括被害人在内，只要是了解案情并负有作证义务的人，都是该罪的主体。

尽管我国《刑事诉讼法》明确区分了“证人证言”与“被害人陈述”两个概念，但是，被害人陈述与证人证言都属于证据范畴，且被害人完全可能做有利于自身的虚假陈述，妨害正常的司法秩序。

因此，伪证罪主体中的证人范围应当包括被害人，不能用程序法中的概念限制实体法中的概念。

张明楷教授所著的《刑法学》和王作富教授主编的《刑法分则实务研究》都持这种主张，认为被害人可以成为伪证罪中的证人主体。

另一种观点认为，应严格坚持罪刑法定原则和刑事诉讼法中的证人与被害人的区分，被害人不能成为伪证罪中的证人主体。

在笔者看来，刑事法中证人概念还是应作统一理解。

否则，不利于司法活动的正常进行。

因为，无论刑法还是刑事诉讼法，都是用来处置刑事案件的，两者之间在针对具体案件时关系十分密切，如果相同字样的概念在刑法和刑事诉讼法中作不同理解，必然给刑事诉讼的顺利进行造成困惑。

从理论研究角度看，对证人概念作统一理解，也有利于刑法和刑事诉讼法的沟通与交流。

{16}

　近年来，通过对刑事诉讼法知识的涉足，笔者愈加意识到刑事诉讼法对刑法的重要。

比如，过去我们刑法学界探讨犯罪化与非犯罪化时总是从犯罪圈的大小来切入，但现在笔者发现，即使在实体法上犯罪圈大小不变，通过程序法的暂缓起诉等分流措施，也能大幅度地实现除罪化。

量刑问题也是如此，在实体法的刑罚量不变的情况下，程序法中的辩诉交易、协商性司法、犯罪人—被害人调解等都可降低刑罚的严厉性。

因此，打通刑法与刑事诉讼法的隔阂是我国刑事法学者面临的一个现实任务，它对两个学科的发展都具有不可低估的意义。

{17}

　再者，刑法和其他部门法的关系，乃保障与被保障的关系，两者也必须对接好。

{18}刑法既不能越过民法、行政法等部门法，过早地介入社会生活，也不能在民法、行政法等部门法需要刑法提供保障时刑法却到不了位。

应当说，目前我们在这方面存在的问题是很多的，如不少行政法、经济法之类的部门法在“法律责任”一章里规定了“依法追究刑事责任”，但刑法却无相应的规定，这样导致的后果就是要么无法落实刑事责任，要么在需要时牵强附会地动用相关条款来定罪判刑，而后一种情形显然有违罪刑法定原则所要求的刑法明确化。

{19}另一方面，有些刑法上的法定犯，本应建立在相关的行政和经济法规的基础之上，但由于后者欠缺，因而引起对其正当性的质疑，如“巨额财产来源不明罪”，设置此罪的前提应先颁布《财产申报法》，那样一经查出你有说不清来源的财产，就说明你没有依法申报此前的财产，已经具备了违法性，不存在“有罪推定”的问题。

但在没有《财产申报法》的情况下，就直接规定此罪名，这样在反驳那些指责本罪违背“无罪推定原则”的意见时就显得不那么理直气壮。

其实，这种下位法的缺失不仅影响到刑法的正义性，更影响其有效性。

《刑法修正案（七）》为应对反腐的呼声，提高了“巨额财产来源不明罪”的刑罚，但这种药方之于反腐的有效性是很值得怀疑的，贪污、受贿有死刑都没能有效遏止住，提高几年有期徒刑又有何用？

所以笔者多次提出，与其在刑罚上不断加码，不如退而求之于基础制度的完善，如尽快出台国家公职人员的《财产申报法》。

{20}

　关注刑法和其他部门法的关系，还有其他一些视角，再举例言之：

　第一，刑法用语和其他部门法用语的关系。

如《刑法修正案（七）》规定国家工作人员的近亲属等可以构成“利用影响力受贿罪”，那么这里的“近亲属”如何确定其范围？

我国《刑事诉讼法》第82条第6项规定：

“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

而最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》