第四节劳动合同的履行和变更.docx

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第四节劳动合同的履行和变更

第四节　劳动合同的履行和变更

　　一、劳动合同的履行

（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务

　　1.用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

　　2.用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

　　3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

　　4.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

　　5.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

（二）用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务

　　1.建立劳动规章制度的程序（核心是民主协商与劳资共议）

（1）经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；

（2）与工会或职工代表平等协商确定：

　　（3）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定在单位内公示，或者告知劳动者。

　　提示：

如果用人单位的规章制度未经公示或者对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。

企业公示或告知劳动者规章制度可以采用张贴通告、员工手册送达、会议精神传达等方式。

　　2.劳动规章制度的监督和法律责任

　　如果规章制度损害劳动者权益的，劳动者可以据此解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；如果该规章制度的实施给劳动者造成了损害的，用人单位应承担赔偿责任。

　　二、劳动合同的变更

　　1.用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

　　2.要注意以下两种情况的区别：

如果用人单位根据工作需要调整劳动者的工作岗位，可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容；如果因劳动者不能胜任工作而变更、调整工作岗位，则属于用人单位的自主权，用人单位可以根据需要变更劳动合同。

第五节　劳动合同的解除和终止

　　一、劳动合同解除；劳动合同解除分为协商解除和法定解除两种情况。

（一）协商解除

　　1.由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。

　　2.由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

（二）法定解除；法定解除又可分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。

　　1.劳动者可单方面解除劳动合同的情形

（1）预告解除（提前通知，无补偿）

　　①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　提示：

如果劳动者没有履行通知程序，则属于违法解除，如果因此对用人单位造成损失的，劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任。

（2）即时解除（可随时通知，有补偿）

　　①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②用人单位未及时足额支付劳动报酬的；③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（3）不需事先告知（有补偿）

　　①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

　　②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

　　2.用人单位可单方面解除劳动合同的情形

（1）预告解除（提前通知，有补偿）

　　有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资（该劳动者上一个月的工资标准）后，可以解除劳动合同：

　　①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量）

　　③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（2）即时解除（随时通知，无补偿）

　　①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

（3）经济性裁员（有补偿）

　　有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　提示

（1）裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　②与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　提示

（2）用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　3.用人单位不得解除劳动合同（不得终止劳动合同）的情形

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

　　（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　提示：

用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

　　【例题1·多选题】根据《劳动合同法》的规定，在试用期内，下列各项中，用人单位可以解除劳动合同的有（　）。

　　A.劳动者被依法追究刑事责任的

　　B.劳动者严重违反用人单位的规章制度的

　　C.劳动者不能胜任工作的

　　D.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的

[答疑编号3191020401：

针对该题提问]

『正确答案』AB

『答案解析』

（1）选项C：

劳动者不能胜任工作，只有在“经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作”的情况下，用人单位才可以解除劳动合同；

（2）选项D：

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，只有在“也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。

　　【例题2·多选题】劳动者提前通知后，即可单方面解除劳动合同的情形有（　）。

　　A.在试用期内提前3日通知用人单位

　　B.在试用期内随时通知用人单位

　　C.提前30日以书面形式通知用人单位

　　D.提前30日以书面或口头形式通知用人单位

[答疑编号3191020402：

针对该题提问]

『正确答案』AC

『答案解析』本题考核点是劳动者提前通知解除劳动合同的情形。

根据规定：

①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　【例题3·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，用人单位可以随时通知劳动者解除合同的有（　）。

　　A.女职工在孕期、产期、哺乳期的

　　B.劳动者严重违反用人单位的规章制度的

　　C.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

　　D.劳动者被依法追究刑事责任的

[答疑编号3191020403：

针对该题提问]

『正确答案』BD

『答案解析』

（1）选项A：

用人单位不得解除劳动合同；

（2）选项C：

用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

　　【例题4·多选题】某企业现有职工80人。

下列情形中，属于经济性裁员的有（　）。

　　A.因依照企业破产法规定进行重整，需要裁减人员25人

　　B.因生产经营发生严重困难，需要裁减人员15人

　　C.因企业转产，经变更劳动合同后，仍需裁减人员10人

　　D.因经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员7人

[答疑编号3191020404：

针对该题提问]

『正确答案』ABC

『答案解析』本题考核点是经济性裁员。

需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，属于经济性裁员。

选项D裁减不足20人也不足企业职工总数10%。

　　二、劳动合同终止的情形

　　1.劳动合同期满的：

　　2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　3.劳动者达到法定退休年龄的；

　　4.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　5.用人单位被依法宣告破产的；

　　6.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

　　提示：

用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件，即使约定也无效。

　　三、劳动合同解除和终止的法律后果和责任

　　1.劳动合同的解除和终止，只对未履行的部分发生效力，即双方不再继续履行劳动合同。

　　2.用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　3.用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　4.劳动合同解除或终止的，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，证明应当写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　5.用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

　　四、劳动合同解除和终止的经济补偿

（一）经济补偿的概念

　　劳动合同法中的经济补偿是指按照劳动合同法的规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，也称经济补偿金。

经济补偿金与违约金、赔偿金的区别（理解即可）。

　　1.适用条件不同。

（1）经济补偿金是法定的，违约金则是约定的，而赔偿金则是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的不利的法律后果。

（2）劳动合同法禁止用人单位对劳动合同服务期和竞业禁止之外的其他事项约定劳动者承担违约金责任。

　　2.性质不同。

经济补偿金不以过错为条件，没有惩罚性；而违约金和和赔偿金均以过错为构成要件，具有惩罚性和赔偿性。

　　3.支付主体不同。

经济补偿金的支付主体只能是用人单位，而违约金的支付只能是劳动者，赔偿金的支付主体可能是用人单位，也可能是劳动者。

（二）用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形（9种）

　　1.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；

　　2.劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；

　　3.用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；

　　4.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的；

　　5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；

　　6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；

　　7.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；

　　8.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

　　9.法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。

　　（三）经济补偿的支付标准

　　1.补偿年限（即工作年限）的计算

（1）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。

6个月以上不满l年的，按l年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。

　　提示：

经济补偿金＝劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作一年应得的经济补偿或者简写为：

经济补偿金＝工作年限×月工资

（2）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计入新用人单位的工作年限。

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

　　2.补偿基数（即月工资标准）的计算标准

（1）月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

（2）劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

劳动者工作不满l2个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　（3）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

　　即：

经济补偿金＝工作年限（最高不超过l2年）×当地上年度职工月平均工资3倍

　　3.补偿年限和基数的特殊计算

（1）《劳动合同法》施行之日已存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算；《劳动合同法》施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定。

在此情况下，经济补偿的计发办法分两段计算：

2008年1月1日前的补偿年限和补偿基数，按当时当地的有关规定执行；2008年1月1日后的补偿年限和补偿基数，按新规定执行；两段补偿合并计算。

　　提示：

2008年1月1日前后，补偿基数的计算略有不同：

　　①2008年1月1日以前，工作年限每满1年，支付1个月工资补偿；不满1年的，均按1年计算，支付1个月的工资补偿。

　　②2008年1月1日后，工作年限6个月以上不满l年的，按l年计算：

不满6个月的，支付半个月的工资补偿。

（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，在此种情形下，经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。

　　提示：

而在其他解除劳动合同的情形下，经济补偿的计算年限自双方建立劳动关系时起计算，即应按工作年限计算。

　　（3）劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿，经济补偿的计算年限应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿的计算范畴。

　　【考题·单选题】孙某与甲公司签订了为期3年的劳动合同，月工资1200元（当地最低月工资标准为800元）。

期满终止合同时，甲公司未向孙某提出以不低于原工资标准续订劳动合同意向，甲公司应向孙某支付的经济补偿金额为（　）。

（2011年）

　　A.800

　　B.1200

　　C.2400

　　D.3600

[答疑编号3191020405：

针对该题提问]

『正确答案』D

『答案解析』经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。

6个月以上不满1年的，按1年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿，本题中孙某工作满3年，应支付3个月的工资作为补偿。

即经济补偿金＝1200×3＝3600（元）。

第六节　劳动争议的解决

　　一、劳动争议及解决方法

（一）劳动争议的概念及适用范围

　　劳动争议，是指对劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生的争议。

劳动争议的范围：

　　1.因确认劳动关系发生的争议；

　　2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议：

　　5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　6.法律、法规规定的其他劳动争议。

　　【例题·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，下列劳动争议中，劳动者可以向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的有（　）。

（2011年）

　　A.确认劳动关系争议

　　B.工伤医疗费争议

　　C.劳动保护条件争议

　　D.社会保险争议

[答疑编号3191020501：

针对该题提问]

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核劳动争议的范围。

劳动争议的范围主要指中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：

（1）因确认劳动关系发生的争议；

（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。

解决劳动争议的法律依据主要是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《劳动人事争议仲裁办案规则》。

　　【例题·多选题】下列情形中，属于劳动争议适用范围的有（　）。

　　A.张某自动离职一年后，回原单位要求复职被拒绝

　　B.王某要求公司增加股权分配

　　C.李某向银行提出以承包的小卖部抵押贷款被拒绝

　　D.刘某因工伤致残后，要求企业增加赔偿金数额被拒绝

[答疑编号3191020502：

针对该题提问]

『正确答案』AD

『答案解析』本题考核点是劳动争议适用范围。

选项BC不属于劳动争议。

（二）劳动争议的解决原则和方法

　　1.解决方法：

协商、和解、调解、仲裁、诉讼。

　　2.解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。

　　二、劳动调解

（一）劳动争议调解组织

　　1.企业劳动争议调解委员会；

　　2.依法没立的基层人民调解组织：

　　3.在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

（二）调解员

　　对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由职工代表和企业代表组成。

职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。

企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

　　（三）劳动调解程序

　　1.当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。

　　2.经调解达成协议的，应当制作调解协议书。

调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　3.达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

人民法院应当依法发出支付令。

　　4.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

　　【例题·多选题】关于劳动调解，下列说法正确的有（　）。

　　A.对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由工会担任

　　B.当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请

　　C.调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效

　　D.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁

[答疑编号3191020503：

针对该题提问]

『正确答案』BCD

『答案解析』本题考核点是劳动调解。

对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由职工代表和企业代表组成。

　　三、劳动仲裁

　　劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。

需要注意的是，劳动仲裁与本书第一章所讲的仲裁不同：

　　1.劳动仲裁的法律依据是《劳动争议调解仲裁法》）以及《劳动人事争议仲裁办案规则》；而第一章所讲的仲裁，其法律依据是《中华人民共和国仲裁法》。

　　2.劳动仲裁的范围与普通仲裁不同；

　　3.普通仲裁是一裁终局，选择仲裁意味着放弃诉讼（或裁或审）；而劳动仲裁却是劳动诉讼的必经程序。

　　提示：

在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。

劳动争议仲裁不收费。

劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

（一）劳动仲裁参加人、劳动仲裁机构和劳动仲裁管辖

　　1.劳动仲裁参加人

　　劳动仲裁参加人，包括：

当事人、当事人代表、第三人和代理人

（1）发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

（2）发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3至5名代表人参加仲裁活动。

　　提示：

代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

　　2.劳动仲裁机构

（1）劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会。

劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

（2）劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。

劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

　　（3）劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

仲裁员应当公道、正派并符合下列条件之一：

　　①曾任审判员的；

　　②从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；

　　③具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业，工作满5年的；

　　④律师执业满3年的。

　　【例题·多选题】劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会，劳动