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法理学笔记
法理学笔记
法理学的结构体系：
法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。
法理学的主要任务是研究各种现象之下的，内在的、规律的联系。
法理学的内容框架：
1．法的本体论；2．法的发生论；3．法的价值论；4．法的运行论；5．法的关联论。
教材中的重点是第一章和第二章的内容。
第一章 法的本体
第一节 法的定义
法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。
法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
一、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。
所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。
换言之，法是人们对客观事物认识的标签。
法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。
二、从两个大的角度看，对法有两种理解：
第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源。
1．西方法学学派：
第一种为神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。
主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；第四种是意志说。
它认为法律是公共意志、人民意志的体现；第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由；第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；第七种为民族精神说。
德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。
德国的历史法学派的观点；第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。
2．中国法学学派。
（1）儒家；强调法是一种能力；
（2）道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；（3）法家；强调法的操作性。
3．******主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性。
正式性：
又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；
阶级性：
在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；
社会性：
法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。
一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。
国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。
三、法的特征
1．法是调整人的行为的社会规范，具有规范性；
所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性。
2．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性；
公共权力机构一般指国家。
3．法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；
普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。
4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性。
这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。
国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了"我的"、"你的"之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一
四、法的作用
1．法的作用的概念。
法的作用是指法对社会发生的影响。
法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。
2．法的规范作用。
法的作为分为规范作用和社会作用。
规范作用是手段，社会作用是目的。
法的规范作用包括：
（1）对本人行为的指引作用；
法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：
确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引－指通过宣告法律权利，给人一定选择范围）。
（2）对他人行为的评价作用；
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
（3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响
具体表现为示警作用和示范作用。
（4）对当事人行为之间的预测作用；
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（5）对违法行为人的强制作用。
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
3．法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性。
法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
4．法的作用局限性。
强调法的作用是有局限性的，表现为：
（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；
（2）法表现为一种稳定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人的因素影响；（4）社会其他因素对法的影响。
例题：
村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门的批准，否则违反《森林法》，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。
此案例中反映出法的哪些功能。
A．指引功能B．评价功能C．教育功能D．强制功能。
答案：
A、C。
本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。
表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。
例题：
学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的。
其理由在于：
1．法律重视程序，不讲效率；2．法律调整外在行为，不干预人的思想观念；3．法律强调稳定性，避免灵活性；4．法律反映客观规律，不体现人的意志。
下列哪些理由是正确的：
A．1．3．4 B．1．2．4 C．2 D．3答案：
C、D
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体，所重视和珍视的性状、属性和作用。
所谓价值是指客体能够满足主体的需要。
（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；
（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
二、法的价值判断和事实判断
法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断；
事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。
价值判断和事实判断的不同在于：
取向，维度，方法，真伪
（1）判断的取向不同：
价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；
（2）判断的维度不同：
价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观；
（3）判断的方法不同：
价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断；（4）判断的真伪不同。
价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。
三、法的价值种类
价值的种类主要有三种：
自由、秩序、正义。
自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。
有法律才有自由。
秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。
正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。
正义是法的基本标准。
四、法的价值冲突
由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。
如，自由和秩序的冲突。
将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。
再如：
公平的效益。
法的价值冲突是客观存在的。
冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。
如何衡量呢？
要注意以下三个原则：
（1）价值位阶（价值排序原则）；
（2）个案平衡原则；（3）比例原则。
在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？
A.价值排序原则
B.秩序优先原则
C.个案平衡原则
D.比例原则
第三节 法的要素
一、法律规则（即法的规则）
1．法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。
所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面：
（1）法律规则的适用条件；
（2）行为主体的行为条件。
所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。
分为三种：
（1）可为模式；
（2）应为模式；（3）勿为模式。
处于核心地位。
所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果又分为两种：
（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。
2．法律规则和法律条文的关系：
法律条文是表现法律规则的形式；法律规则是法律条文所要表现的内容。
法律规则和法律条文的关系一般是对应的。
3．法律规则的分类：
授权性法律规则和义务性法律规则；按照规则的内容规定不同
所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。
所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种：
（1）命令性规则（婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意）；
（2）禁止性规则。
我国刑法规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
该条款的内容属于哪种规范?
A．授权性规范；B．义务性规范；C．命令性规范；D．禁止性规范。
☆A
确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则；按照规则的内容的确定性程度不同
所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
如由……依本法另行规定。
所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
如适用……规定。
授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的；
授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。
强行性法律规则和任意性法律规则。
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同
所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则，职权性规则属于强行性规则；
所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
在权利性规则中，有些属于任意性规则。
如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。
例1：
下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）
A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成
B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则
C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规则
D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”这是一条确定性规则
{答案及注解]ACD。
[命题目的]考对法律规则概念与分类的把握
[解题关键]概念要清楚，熟知各种法律规则的特点
[错解剖析]BCD一般不会出错，对各类法律规则的把握，不一定去背定义，了解其特征即可：
在立法用语中，有“有权”，“享有权利”，“可以”等字样的为授权性规则；有“有义务”，“须得”，“要”，“应”，“必须”等字样的为义务性规则，它属于义务性规则中的命令性规则；有“禁止”，“不准”，“不得”，“不应当”，“严禁”，“不要”等字样的也为义务性规则，它属于义务性规则中的禁止性规则；有“由依据另行规定”字样的是委任性规则；有“参照”，“依据规定”，“适用规定”字样的属准用性规则；内容确定、具有强制性质的是强行性规则；规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定、以及法律关系内容的法律规则为任意性规则。
由此可见，CD是对的，B是错的，它的前一句话为授权性规则，后一句话为义务性规则。
关键是A项，之所以会出错，是因为把“任何法律规则”等同于“任何法律条文”了--若说“任何法律条文都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”，那肯定是错的；但“任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”这句话却是正确的。
例2：
下列何种表述不属于法的规则？
A.公民的权利能力一律平等
B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D.党必须在宪法和法律范围内活动
【答 案】
ABD
【知识点】
法律规则
【详 解】
法的规则，即法律规则，是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
看一个法律条文表述的是不是法律规则，关键看该法律条文是否表述的是权利或者义务；如果表述了权利或者义务，那么就是法律规则。
C选项具体规定了合同当事人履行合同约定的法律义务，因此表述了一个法律规则。
A、B表述的都是法律原则；D选项压根儿不是法律条文，当然谈不上法律规则了。
二、法律原则
1．法律原则的理解。
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。
2．法律原则的分类：
政策性原则和公理性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。
3．法律原则和法律规则的区别：
（1）内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象；
（2）从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则；
（3）在适用方法上，法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。
三、权利和义务
1．权利和义务是法学中的核心概念。
2．权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可；义务是由国家法律规定的主体（义务人）必须履行的责任。
3．权利和义务的分配。
权利和义务具有四个方面的关系：
从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握
（1）从结构上看，权利和义务紧密联系不可分；
（2）从数量上看，权利和义务总量平衡；
（3）从产生发展看，权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程；
（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。
在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利。
例1：
从权利和义务产生和发展看，下列观点错误的是：
（单选）
A在原始社会，权利和义务还浑然一体，没有分离
B在阶级对立的社会，权利和义务发生了分离
C在社会主义社会，权利和义务既对立又统一
D在阶级对立的社会，权利和义务在总量上是不平等的
此题选D。
例2：
下列何种表述符合权利与义务的一般关系？
A.法律权利和义务相互依存
B.权利和义务具有一定的界限区别
C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的
D.权利是义务，义务也是权利
【答 案】AB
【详 解】
权利与义务的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件，因此，法律权利和义务相互依存。
A选项正确。
权利与义务都有一个适度的范围和限度。
对于公民权利而言，法律不限制的，即为公民的权利和自由；对于公民义务而言，必须有法律的规定才是义务。
因此，权利与义务存在一定的界限区别。
B选项正确。
一般而言，在等级特权社会，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。
因此，并不是任何历史时期，权利总是本位的，第一性的。
因此C选项错误。
对于公民而言，权利意味着利益，而义务意味着负担，因此公民权利与义务并不是一回事；当然，对于国家机关而言，权利（权力）也是它的义务。
因此，D选项错误。
四、法律概念
法律概念是指，对各种法律现象的概括所形成的术语。
法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术性事项规定的。
第四节 法的渊源和分类
一、法的渊源
法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效力渊源。
不同的国家机关创制的法律有不同的效力。
二、渊源的分类
法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：
（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。
（2）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
最重要的一点是要掌握：
正式渊源和非正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；非正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。
下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选）
A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等
B、仅在部分地区适用的分类，称为法的特殊分类
C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源
D、当代中国法的渊源，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等
{答案及注解]AB。
[命题目的]考对法的渊源与分类概念的把握
[解题关键]搞清概念。
[错解剖析]A对，法的渊源就是包括着几种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：
公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的一般分类，指世界各国都基本适用的一种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源；从法与法规范关系的角度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源--前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条文间接相关的渊源；D错，宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；而宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。
这部分内容，需要把握的知识点还有：
1）实质意义法的渊源与形式意义法的渊源：
前者是指法的内容来源；后者是指法的效力渊源，即具有不同效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。
在我国，对法的渊源的理解，一般指后者，主要是各种制定法；
2）法的正式渊源与法的非正式渊源：
指根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类，若是，如制定法，即为正式渊源，若不是，如正义标准、理性原则、道德观念、社会思潮、公共政策、习惯等尚未在正式法律中得到权威性明文体现的、具有法律意义的准则和观念，即是非正式渊源；
3）法的渊源的分类，还有制定法渊源与非制定法渊源，主要渊源与次要渊源等，但最主要的分类是正式渊源与非正式渊源；
4）是法的一般分类的标准：
国内法与国际法--按创制与适用的主体不同；根本法和普通法--按效力、内容和制定程序的不同；一般法和特别法--按效力范围的不同；实体法和程序法--按规定的具体内容不同；成文法与不成文法--按创制与表达形式的不同。
三、当代中国法的渊源
1．当代中国法的渊源主要表现为各种形式的制定法：
（1）宪法；
（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；（5）特别行政区的法律；（6）规章；（7）国际条约、国际惯例。
要特别注意的是地方性法规的制定机关是省一级的人大及其常委会，省级人民政府所在地的人大及其常委会，经国务院批准的较大市的人大及其常委会，经济特区的人大及其常委会。
国家加入国际条约、国际惯例后，应遵循国际条约、国际惯例，但是国家声明保留的原始法律除外。
2．国家政策也是法的非正式渊源（习惯也是非正式渊源）。
民法通则第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
3．习惯，除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。
我国不认可判例、学说为法的渊源。
下列有关法的渊源的表述哪些是不正确的
A．法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的法的渊源
B．在我国，宪法．法律等主要是根据其所调整的社会关系作出的分类
C．根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成当代我国法的渊源
D．根据有关我国相关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件的依据
答案：
A、B、C
释：
A项的“表述是不正确的，非正式渊源是可以被法院适用，大家可以看到非正式渊源就是说它本身是有法律意义的，只能说现在还没有明示表达、明确表达，所以这个表述是有错误的，应该选上。
B项“在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类”，大家看到出题的时候张冠李戴，错在哪里？
宪法、法律、行政法规、地方性法规是根据法的渊源，从这个角度来进行分类的，根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。
这个表达也是错误的，也应该选上。
C项“根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一”，这里面错误是很明显的，条约是必须遵守的，但是只有我国参加的才是。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
1．规范性法律文件的规范化主要是内部和谐、外部协调。
2．规范性法律文件的系统化主要指法律汇编和法典编纂的问题。
法典编纂是立法活动，只能由特别的国家机关进行。
五、法的分类
这里讲的法的分类是指一般法与特别法、根本法与普通法、国内法与国际法、实体法与程序法的分类。
第五节 法律部门与法律体系
一、法律部门是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
划分法律部门的标准是调整对象、调整方法。
划分法律部门原则是粗细恰当、多寡合适、主题定类、逻辑与实
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