我国商业秘密保护立法现状及建议.docx

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我国商业秘密保护立法现状及建议

我国商业秘密保护立法现状及建议

梁鹏

（上海市金茂律师事务所）

摘要：

我国商业秘密保护的法律条文散落在以反不正当竞争法为主的多部法律中，虽然在诸多方面均有涉及，但一方面较为分散，各个法律的立法意图不一，另一方面，具体的法律规定较为粗放，已不适合现有市场竞争的复杂程度。

因此，应尽快出台专门的《商业秘密保护法》，以使商业秘密在我国得到应有的保护，促进交易竞争的良性发展。

关键词：

商业秘密登记制度惩罚性赔偿法定赔偿

商业秘密由于其自身的特性，对于其法律性质的认定以及保护都相对于其他知识产权法发展较为落后，在我国其立法较为松散，具体立法也较为粗放，保护现状也已不合乎快速发展的经济要求,需要加快商业秘密的立法工作，因为“盗窃商业秘密所造成的损害要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。

”[1]本文从商业秘密的概念、国际立法以及国内立法等方面入手，并提出几点立法建议，希望能够对《商业秘密保护法》的出台增音。

一、商业秘密的概念及构成要件

（一）商业秘密的概念

商业秘密是国际上较为通用的法律术语,在法国、德国等国家又称之为工商秘密。

目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。

日本的学者认为,商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面,具有秘密性和专用性的发明、发展或构思,它能够使其所有人在竞争中取得优势地位[2]。

加拿大把商业秘密定义为:

包括配方、图样、编辑物、程序、方法、技术、工序等,或者包含体现在一定生产方法或技巧中的下列信息:

（1）用于或可能用于商业或贸易;

（2）在该商业或贸易中不是普遍周知的;（3）由于不是普遍周知而具有经济价值;（4）是在一定情况下合理的保密努力之对象[3]。

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”商业秘密即权利人没有公开并采取保密手段，权利人依赖该秘密信息可以获得商业上的经济利益，而他人不可通过非正当手段获取的技术信息和经营信息。

（二）商业秘密的构成要件

根据《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》，商业秘密的构成要件有三：

一是秘密性，该信息不为公众所知悉。

即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是具有实用性，该信息能为权利人带来经济利益；三是保密性，权利人对该信息采取了保密措施。

概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。

　　权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。

只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

有的学者提出，商业秘密还应当有独特性，即法律保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性,在较长的时期内不易被他人总结、研究而被知，这相当于专利法中规定的新颖性。

笔者认为对于独特性的要求不尽正确，对于技术类的商业秘密，应当要求具备独特性或者新颖性才能称其为秘密，而对于经营管理类的商业秘密而言，要求具有独特性或者新颖性则不恰当。

因此独特性不能成为商业秘密的共同构成要件。

（三）商业秘密的种类

根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条，商业秘密包括技术信息和经营信息两大类，技术信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法，经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

二、商业秘密与著作权法、专利法、反不正当竞争法、反垄断法的关系

商业秘密的性质如何？

到底能否将其作为一种财产权归入知识产权保护体系，一直争论不休。

以美国为代表的英美法系国家认为商业秘密属于权利人的私有财产，因为其能够为权利人创造经济价值；而大陆法系国家一般不认为商业秘密是财产权。

直到TRIPS协定出现，商业秘密才在国际上被明确认为是一种采取权，纳入知识产权的范畴。

我国也在刑事立法中将侵犯商业秘密罪归入侵犯知识产权罪当中，明确了其的知识产权性质。

作为一种知识产权，商业秘密和著作权以及专利权之间互有交叉，有的商业秘密在创作完成时，即具有著作权的性质，比如以文字形式固化下来的商业秘密。

商业秘密中的一些技术秘密，由于其具有新颖性、创造性和实用性，又具备申请专利的条件，只是权利人对于保护方式的选择不同。

由于商业秘密权利人凭借自身掌握的商业秘密而在竞争中处于优势地位，长期获取丰厚利润，而其他竞争者则会绞尽脑汁通过独立开发或者反向工程等方式将商业秘密进行破解，从而促使权利人再开发新的商业秘密，以形成一种良性竞争局面。

而在竞争加剧的过程中，难免会采取不正当手段获取商业秘密，从而在竞争中取得非法的有利地位，破坏竞争的良性循环,“商业秘密保护的高排他性成本，意味着他人‘搭便车’的相应增加”[4]。

由于商业秘密的上述特性，大多数国家在现行立法中依然将商业秘密的保护纳入到反不正当竞争法的体系之下。

商业秘密的滥用行为构成商业秘密与反垄断法之间的连接点。

当商业秘密权利人凭借其在竞争中的优势地位，杜绝良性竞争，破坏市场的竞争秩序，限制竞争、损害其他权利人和社会公众的利益时，则可利用反垄断法来规制其滥用行为。

三、商业秘密的国际保护

《巴黎公约》1967年版本第10条之二规定：

“本联盟各成员国，有义务对国民提供有效保护，反对不正当竞争。

”虽然在该《巴黎公约》中，未曾提到“商业秘密”的概念，但是其中反对不正当竞争的精髓却使其成了后续几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。

《有关保护know-how的标准条款》、《联合国国际技术转让行动守则草案》中，都对商业秘密保护有所涉及。

但是，真正将商业秘密纳入知识产权保护体系的是与贸易有关的知识产权协议（Trips协议），trips协议真正开启了商业秘密国际保护的先河,在日本、中国台湾地区,多数学者赞同商业秘密为人类脑力劳动的结果,是一种无形财产权[5]。

两大法系中，英美法系的商业秘密保护发展较早，美国先后制定了《侵权行为法第一次重述》、《统一商业秘密法》、《美国经济间谍法》来构建其商业秘密的法律保护制度。

英国和加拿大相继于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。

大陆法系国家商业秘密保护起步较晚。

在借鉴英美法系的基础上，逐步形成了以反不正当竞争法为核心的法律保护体系。

四、我国现行关于商业秘密的立法

我国对于商业秘密的保护，也是以《反不正当竞争法》为主，散落在刑法、劳动法、行政法、民法以及诉讼法中，构成了一个较为松散的体系。

反不正当竞争法6第10条规定：

“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为商业秘密。

本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第25条规定：

违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

《中华人民共和国劳动法》第22条规定：

劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定。

该法第102条规定：

劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

该法第二十四条规定：

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

《中华人民共和国合同法》第43条规定：

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

该法第92条规定：

合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国刑法》第219条规定：

“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

”

《中华人民共和国民事诉讼法》第66条和第120条分别规定“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”、“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。

随后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条将民事诉讼法第66条和第120条所指的商业秘密解释为“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。

”

五、我国专门设立《商业秘密保护法》的几点建议

随着知识产权法院的成立，我国的知识产权保护迈上了新的台阶，这和我国科技创新和经济发展的阶段是非常吻合的。

我国专利、商标、著作权都有专门的立法来进行规范和保护，并且取得了长足的发展和显著的进步。

相比之下商业秘密的保护显得非常欠缺，这其中自然有商业秘密本身的性质的影响，但是，松散的立法体系也对商业秘密的保护影响很大。

散落在各个法律中的法律规定的不统一，造成首先从形式上使得商业秘密得不到重视，其次各个法律的立法精神和出发点不同，缺乏专门的商业秘密保护法对商业秘密进行系统、全面、科学的梳理，商业秘密的保护是绝不会适应现如今的经贸往来和人才流动的需要的。

而目前的现状，我国商业秘密的法律保护主要是以《反不正当竞争法》为核心，以反不正当竞争行为的消极保护为主要内容，缺乏从正面确立商业秘密权属的积极保护，实践中难免留下法律真空地带的立法漏洞[6]。

（一）考虑建立商业秘密自愿登记保护制度

由于商业秘密的秘密性，其仅由权利人秘密地保管。

从形式上来说，容易发生毁损灭失的风险。

并且一旦侵权情形发生，权利人如何证明自己就是该商业秘密合法拥有者，在实践中往往要花费权利人很大的精力甚至证明不能，从而维权的成本很高或者达不到维权的目的。

如果有极具权威性的第三方机构出具商业秘密登记证明，则可以很好地解决这一问题。

并且在实际审理当中，对于该商业秘密的保护范围也非常清晰。

当然，和版权登记制度一样，不进行登记的商业秘密依然能够从法律制度层面获得保护的支持。

（二）应当从制度层面鼓励多将可以申请专利的商业秘密申请专利保护，以尽快将其公开，从而更好地促进技术的进步。

可以将商业秘密分为能够申请专利权和不能够申请专利权两类，对于可以申请专利权而权利人选择采取商业秘密的方式保护的，一旦该商业秘密被公开，便不再受到保护。

而无法获得专利权的商业秘密，应当在一定期间内拥有绝对的受保护权，无论其他人是否通过合法途径获得，也应当认定为侵权，除非独立开发,但是这种保护要基于商业秘密的登记制度而设立。

（三）完善商业秘密的民事诉讼程序

我国民事诉讼法只就是否公开审理作出了规定，这对于侵犯商业秘密案件来说显然是不充分的。

因为商业秘密案件中的一部分会涉及到技术等专业性很高的问题，普通法院难以审理此类案件，所以应当参照专利法的规定，对于管辖法院的级别进行确定。

在我国民事诉讼法规定的财产保全、证据保全、先予执行等原有救济措施的基础上,新修订的专利法、著作权法及商标法又增加了民事诉讼程序中的诉前禁令及诉前证据保全的内容,所以应当完善侵犯商业秘密案件的证据保全制度和诉前禁令制度。

要细化到法院的证据保全裁定何时送达，因为实践中有的法院选择在证据保全前送达证据保全裁定，这往往导致被告将证据进行专利，使得保全失败。

在初步判断是否构成侵权的情况下，若申请人提供担保，可以采取诉前禁令以及时保护权利人的利益。

最后，侵犯商业秘密案件的举证责任应该倒置。

（四）扩大商业秘密的范围

《反不正当竞争法》仅列举了四种商业秘密的侵权行为，但是，随着商业竞争的加剧以及互联网技术以及移动互联网技术的发展，定然会出现形式更加复杂的侵权方式，应当将侵权的行为从属性上加以定义，避免列举方式的局限性。

（五）增加商业秘密强制许可制度

借鉴专利的强制许可制度，国家可以基于公共利益的需要强制使用权利人的商业秘密。

比如规定在下列情形下披露商业秘密将不视为侵权：

为了制止、发觉或披露犯罪行为或者侵权行为；为了制止、发觉或揭露欺诈社会公众的行为；为了制止、发觉或揭露危及公众健康、安全的事项；出于保障国家安全的需要等。

当然，如果被合理披露的商业秘密被用于盈利性的生产领域，应当给予权利人合理的经济补偿。

（六）建立商业秘密的善于取得制度

善意取得制度系指动产物权之让与人，纵无让与之权利，以所有权之转移或以其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得所有权或其他物权[7]。

商业秘密的善意取得，是第三人不知道且非因重大过失而不知道商业秘密的占有人无转让商业秘密的权利而从其处受让获得商业秘密，第三人获得该商业秘密是善意的。

美国1939年的《侵权行为法重述》第758条就规定了“善意取得商业秘密”；日本在修订其《反不正当竞争法》时，也新增了善意取得商业秘密的规定；加拿大也在其法律中设有商业秘密善意取得的专门规定。

而我国目前尚未有关于商业秘密善意取得制度的明确规定，给交易安全造成了一定程度的障碍，有必要增设商业秘密善意取得制度。

（七）引入法定赔偿制度和惩罚性赔偿制度

专利侵权的赔偿，主要从四个方面进行考虑：

一是按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿;二是按照被侵权人因被侵权所遭受的损失给予赔偿;三是参照许可使用费的倍数合理给予赔偿;四是由人民法院根据法定标准给予赔偿。

其中第四中情况便是法定赔偿。

法定赔偿的出现是基于考虑到前三种情况都没有或者举证不能的情况下，为了维护专利权人的合法权益得到保护而设立的。

商业秘密侵权案件中，侵权人由于商业秘密所得利益和权利人所受损失更是不好举证证明，因此，在商业秘密保护法中参照专利法以及司法解释中确立的法定赔偿有很大的现实意义。

现在我国的知识产权保护法中，均没有设立惩罚性赔偿制度，侵权成本过低，造成很多人多次恶意侵权，侵权现象屡禁不止。

希望商业秘密保护法能够后来居上，一举设立惩罚性赔偿制度，给我国的知识产权保护开创先河。

（八）改变和细化刑事立法

从《中华人民共和国刑法》第219条规定“重大损失”、“特别严重后果”以及相关司法解释将“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”作为定罪量刑的标准可见，我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯。

而大多数国家对商业秘密犯罪均采取行为犯的模式，如德国《不正当竞争防止法》规定，为竞争之目的或图自己之私利，引诱他人披露或窃取商业秘密，或对于他人有意为其窃取或披露商业秘密之期许表示接受者，处两年以下自由刑或科处罚金；我国台湾地区刑法第317条规定，依法令或契约有守因业务知悉或持有工伤秘密之义务，而无故泄露之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。

在司法实践中对“重大损失”缺乏一个合理的判断标准，立法与司法解释均未对此做出明确的规定，给执法带来困惑，为此，需要在相关的立法与司法解释中予以进一步明确，并提供具有可操作性的客观标准。

结语

没有良好完备的法制体系，商业秘密的保护如果仅凭企业自身的保密措施和粗放型、分散化的一些法律规定很难得到有效的保护。

我国应当借鉴已经取得成绩的其他知识产权法律规定，吸取国际、国外立法的先进经验，结合我国具体国情，尽快制定专门的《商业秘密保护法》，建立商业秘密自愿登记保护制度，从制度层面鼓励多将可以申请专利的商业秘密申请专利保护，完善商业秘密的民事诉讼程序，扩大商业秘密的保护范围，建立善意取得、法定赔偿、惩罚性赔偿等制度，并细化刑事立法等。

参考文献

[1]孔祥俊：

商业秘密保护法原理[M].北京:

中国法制出版社,1999.

[2]曹家瑞等:

《技术贸易的法律和实务》,对外贸易教育出版社1987年版,第89页.

[3]温旭:

《技术秘密的秘密及其法律保护》,中国政法大学出版社1992年版,第94页.

[4]谢晓尧.竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究[M].北京:

法律出版社,2005.277.

[5]徐火明主编、徐玉玲著:

《营业秘密的保护》,台湾三民书局,中华民国八十二年十一月,第43页。

[6]吴彤馨：

《中美商业秘密法比较研究》，载《石家庄经济学院学报》2005第6期。

[7]史尚宽：

《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。