民法要点之担保物权.docx

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民法要点之担保物权

第十一章、担保物权

第一节、担保法概述

债权担保的必要性来自于其性质与效力。

债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为（自愿履行或强制履行），才能使债权得到实现。

然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。

为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。

广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。

狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

1）人保：

除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。

包括：

保证、连带债务人以及并存的债务承担。

担保法上仅指保证。

2）物保：

以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：

抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。

3）金钱担保：

于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：

定金、押金、保证金。

担保法指定金。

《中华人民共和国担保法》【总则】

第一条--第五条

一、关于总则部分的解释

第一条---第十二条

（一）担保的从属性

1）成立的从属性——担保为主债存在或将来存在而存在

2）变更的从属性——主债内容的变更，担保内容也随之变更。

但也有例外。

3）效力上的从属性——主债权无效，担保随之无效

4）消灭上的从属性——主债权消灭的，担保关系随之消灭

5）诉讼上的从属性——

a）诉讼当事人——某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。

（《担保法解释》F128）

b）管辖——主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（《担保法解释》F129）

6）范围、强度上的从属性——《物权法》F173

7）移转上的附从性——《担保法》F22

（二）担保合同的成立方式F93

1）在主合同中订立担保条款

2）在主合同之外单独订立书面的担保合同

3）担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的

4）保证人在主合同中以保证人身份签字

上述方式中前三种，适用于保证、抵押、质押、定金合同。

第四种方式单独适用于保证合同。

所有担保合同都是要式合同。

（三）担保无效及其法律责任

无效的情形

各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由。

下面是共性理由（情形）：

1）主体——国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制（《担保法解释》F3）

2）标的——以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（《担保法解释》F5）

3）特别情形——如违反《公司法》F143

4）对外担保的特殊规定《担保法解释》F6所列的5种情形

无效担保的责任

担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。

但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任是《合同法》F58规定的“缔约过失责任”，具体情形：

1）主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况（《担保法解释》F7）

a）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任

b）债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2

2）主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况（《担保法解释》F8）

a）担保人无过错的，担保人免责

b）担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3

3）无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（《担保法解释》F9）

（四）反担保

概念

第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保（第三人）负责清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿（《担保法》F4、《物权法》F171.2

方式

1）反担保人为债务人的有：

抵押、质押

2）反担保人为第三人的有：

保证、抵押、质押

3）特别提示：

定金、留置不可为反担保方式

效力

1）反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定

2）债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利

第三节、担保物权原理

担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利

我国法上的担保物权包括抵押权、质押权与留置权。

物上代位权

物上代位权指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。

换言之，若担保物灭失，设于其上的担保物权也随之灭失，但因抵押物灭失所获得的赔偿金等，应当作为担保财产，担保物权人仍对之享有优先受偿权。

物上请求权

物上请求权是指抵押权等担保物权设定后，若担保人或第三人的行为致抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险、排除妨害等。

价值性

即担保物权以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容，此与用益物权以标的物的使用价值为内容形成鲜明对比。

不可分性

《担保法解释》F71、72、95、110

1）抵押物一部分灭失，残存的部分仍担保债权全部

2）抵押物被分割的，每个分得人分得的部分抵押物仍担保债权全部

3）债权一部分消灭的，未消灭部分仍对抵押物全部行使权利

4）债权被分割的，每个分得人分得的部分债权仍对抵押物全部行使权利

5）抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌，债务人无义务补充担保

优先受偿权

1）实现条件

a）须抵押权有效存在

b）须有债务已届清偿期、债务人不履行的事实

2）实现方法——协议方式/诉讼方式

3）价格确定——折价或者变卖的，应当参照市场价格

4）在实现过程中，另有两个问题值得注意

a）抵押物的价值高于原价值，高出部分应返还给抵押人；若低于，不足部分转为一般债权，仍由债务人负责清偿（《担保法解释》F51）

b）由于抵押权人享有优先受偿权，故若抵押人破产，则抵押财产不计入破产财产，抵押担保范围内的债权也不计入破产债权（《企业破产法》F109、110）

5）担保范围

《物权法》F173：

如果没有明确约定，担保物权的担保范围包括：

主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用

6）存续期间

抵押权为他物权，故不适用诉讼时效，但有存续期间。

《物权法》F202，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使，逾期法院不予保护

流押（质）条款

【无效】

流质是指在意定担保物权（抵押、动产质押）合同中，双方约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。

为防止不利于抵押人，故而無效。

《物权法》F186、F211、《担保法》F40、F66、《担保法解释》F57：

1）流质条款无效，不影响担保合同其他条款的效力。

所以，“流质条款无效”的含义是视为担保合同中无此条款，抵押权实现方式仍可以折价、拍卖、变卖方式进行。

2）流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权是两码事。

3）流质与事后在抵押物拍卖、变卖中，抵押权人通过参与拍卖、变卖而取得抵押物所有权是不同的。

第三人的

追偿权

依据《担保法》F57、F72，意定担保人为第三人时，担保物权实现后，第三人可向债务人追偿。

此时，第三人为债务人的普通债权人。

又依据《担保法解释》F108，在留置权善意取得的场合下，留置物被执行的，该物的所有权人也可以向债务人追偿

担保物权的消灭

《担保法》F52、F58、F88、《物权法》F177、F240

1）主债权消灭的

2）担保权实现的

3）债权人放弃担保物权的

4）担保物毁损灭失且无代位物的

5）法律规定的其他情形

F170---F178

第四节、抵押权

（一）抵押物

不可抵押

的财产

1）国有/集体土地所有权

2）集体土地使用权，但有两个例外

a）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权

b）以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押

3）公益性法人的公益设施

4）所有权、使用权不明或争议的财产

5）依法被查封、扣押的财产

6）依法被确认为违法、违章建筑的（《担保法解释》F48）

可以抵押

的财产

法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押。

《物权法》F180-183，规定了5个具体问题：

1）正在建造的楼,船等抵押

2）房地产抵押

3）动产浮动抵押

4）农作物抵押

（二）抵押权的生效

关于抵押合同的生效与抵押权的获得

《物权法》F15、F187-189

1）不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限（《物权法》F15）。

换言之，抵押权合同本身不需要办理登记；后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。

（區分原則）

2）不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现在：

抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约；其他动产抵押合同生效后的效力则体现在：

抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。

3）办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立即生效，效力是：

债权人始对该不动产享有优先受偿权。

物权的区分原则.区分了不动产抵押合同与不动产抵押权的生效要件，使得债权行为与物权行为的界限清晰下来。

登记的效力

《物权法》F187-189

1）对于不动产抵押，登记是强制性的，不动产抵押权的生效采登记要件主义

2）对于动产浮动抵押，登记不是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件，即集合动产抵押的生效采意思主义

3）对于其他的动产（包括在建的船舶、飞行器）抵押，登记是自愿性质的，为抵押权的对抗要件，即动产抵押的生效采意思主义

（三）抵押权的效力范围

抵押登记的

公信力与对抗效力

《物权法》F199

同一财产上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：

A先登记的优先于后登记的；B已经登记的优先于未登记的；C都未登记的.或者同时登记的，按照债权比例清偿。

所担保的债权范围

《担保法》F46、《物权法》F173

A有约定的从约定；B无约定的，推定为全部,包括：

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权之费用

抵押物的范围

1）是否及于从物（《担保法解释》F63）

a）凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物

b）前种情形下，抵押物、从物分属不同于所有的，不及于从物

2）是否及于孳息（《担保法》F47）

a）原则上不及于

b）例外情形及于，详见“抵押权人的权利”

3）是否及于土地上的新增房屋（《担保法》F55）

a）不及于

b）但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿。

（四）抵押人的权利义务

占有、使用、收益权

处分权

1）抵押期间，抵押人可以转让抵押物（有限制的转让）

2）转让抵押物，抵押人应尽两个义务

a）经过抵押权人同意（《物权法》F191、《担保法》F49）

b）告知受让人（告知受让人的依据是《合同法》F150的权利瑕疵担保义务.物权法并未提到此）

3）转让后的后果

A经过抵押权人同意，合同有效，所有权转移。

对所得价款抵押权人可主张两项权利：

提前清偿或提存（即受让人有涤除权）

B未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

A）登记的抵押权有对世效力，受让人已无善意取得的可能。

B）未经抵押权人同意，未登记的抵押权，对已经占有抵押物的受让人无对抗效力。

！

！

！

4）转让行为无效的，抵押人（出让人）与受让人的关系处理

A抵押人（出让人）与受让人的转让合同有效，出让人向无过错的受让人负违约责任。

（五）抵押权人的权利

保全抵押物

《担保法》F51、《物权法》F193

1）抵押人的行为可能致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求停止该行为

2）抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复原价值，或者相应地补充担保

3）否则，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务

4）但是，非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权（《担保法》F51）

实际上，第1、2、3项讲的即是保全抵押物的权利；第4项讲的是抵押风险。

特殊情形下的

收取孳息权

《担保法》F47、《物权法》F197

1）原则上，抵押人收取抵押物孳息，因抵押权人不占有抵押物。

但符合以下条件时，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付给自己。

条件是：

a）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

b）抵押物已被法院依法扣押

2）“收取”并非“取得孳息所有权”，而指惟抵押权人控制了孳息，才可能对该孳息主张优先受偿权。

而未行使优先受偿权之前，应认为孳息应归抵押人所有。

3）抵押权人收取孳息的功用及顺序：

a）先抵收取孳息的费用

b）用于优先受偿

权利的存续期间

《物权法》F202，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，法院不予保护。

（区别于《担保法解释》F12.2）

（六）抵押权的实现及其与其他权利的关系

1、与执行权的关系

依《担保法解释》F55，已设抵押权的财产，后被财产保全或执行的，不影响抵押权的效力，即抵押权＞执行权。

2、与租赁权的关系

《物权法》F190

1）先租赁，后抵押的，抵押权实现后，适用“买卖不破租赁”规则（《担保法》F48、《担保法解释》F65）

2）先抵押，后租赁的，抵押权实现后，不适用“买卖不破租赁”规则（《担保法解释》F66）

3）第2项情形下，承租人的损失如何承担，又分两种情况：

a）若订立租赁合同时抵押人已将抵押事实告知承租人，则承租人自己承担损失

b）若未告知承租人，抵押人承担承租人的损失

3、与所有权的关系

依《担保法解释》F68，抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响。

4、房地产抵押实现中的几个特殊问题

1）与土地出让金的关系

依《担保法》F56，拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，抵押权人才开始优先受偿。

2）与新增房屋的关系

建设用地使用权抵押后新增的建筑物不属于抵押权物，但在实现时应当（《担保法》F55）一并处分，新增建筑物所得的价款不能由抵押权人优先受偿。

3）土地所有权的性质与用途不得改变（《物权法》F201）

土地承包经营权、乡镇、村办企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质与土地用途。

5、动产浮动抵押的抵押财产确定

依照F196，设定集合动产抵押的，抵押财产确定方式有四：

1）债务履行期届满，债权未实现

2）抵押人被宣告破产或者被撤销

3）当事人约定的实现抵押权的情形

4）严重影响债权实现的其他情形

（七）最高额抵押

特征

《担保法》F59

1）担保的债权具有将来发生性

2）担保的债权具有不确定性

3）抵押权一般先于担保的债权而成立，但此前已经存在的债权也可以协议转入担保的债权

特殊规则

1）在担保物权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让（《物权法》F204）；须注意的是，《担保法》F61规定“主合同债权不得转让”，这一绝对化规定已被《物权法》F204废止

2）最高额抵押权实现时，若实际发生的债权余额高于最高限额的，以后者为限优先受偿，超过部分为一般债权；若实际发生的债权余额低于最高限额的，以前者为限优先受偿

3）担保债权确定前，当事人可以协议变更担保债权内容的，但不能对其他抵押权人不利（《物权法》F205）

担保物权确定途径

《物权法》F206：

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

1）约定的债权确定期间届满

2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权

3）新的债权不可能发生

4）抵押财产被查封、扣押

5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销

6）法律规定债权确定的其他情形

最高额质权

《物权法》F222规定，当事人也可以就动产设立最高额质权，并参照适用最高额抵押权的规则

（八）共同抵押

概念

又称聚合抵押或总括抵押，是指为担保同一个债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权

特征

（1）担保的是同一债权，

（2）多人,抵押物

（3）数个抵押权担保同一债务

种类

1、分配式共同抵押

指数个不动产、不动产用益物权或动产对被担保债权进行分配，各自担保一定的债权额。

各抵押人与债权人在抵押合同中明确约定各抵押财产所担保的债权额，否则为连带式共同抵押。

2、连带式共同抵押

数个抵押物对被担保债权不分配担保额，都担保全部债权的实现。

债权人可以选择抵押物中的一个或几个实行抵押权。

《担解》，《物》没规定

（1）债权人必须先就债务人提供的抵押财产为换价并受偿，

否則，其他抵押人有权在债务人提供的抵押物的价值范围内请求减轻或免除其承担的担保责任。

（2）不足部分再由其他抵押人的抵押财产受偿。

（3）第三人或连带债务人之一，可对其他未被拍卖的抵押物享有抵押权，以担保其追偿权的实现。

共同抵押與財團抵押的區別

共同抵押

财团抵押

连带债务

抵押权数量

通说为：

多个

一个团体，成立一个抵押权

无

知识产权

不包括

包括

连带性

物权关系的物的连带

债权关系的人的连带

物F179---F207

《中华人民共和国担保法》【抵押】

第三十三条---第六十二条

三、关于抵押部分的解释

第四十七条---第八十三条

第五节、质押权

质权是指为担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，以成立的担保物权。

质权是一种动产物权，对不动产不能设立质权。

此外，权利也可以成为质权的标的，称权利质权。

权利质权是为担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。

权利质权除一些特殊问题外，准用动产质权的规定（《担保法》F81）。

因此权利质权是一种准质权。

（一）动产质权的生效

基本原理

《物权法》F212规定：

“质权自出质人交付质押财产时设立”，其含义是：

1）动产质押权合同为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限（《物权法》F15）

2）合同生效后的效力就体现在债权人有权请求出质人依约交付质物否则将构成违约

3）出质人交付质物时，质押权成立即生效，债权人始对质物享有优先受偿权，即动产质权的生效采交付要件主义。

质物交付是动产质权的生效要件，而非动产质押合同的生效要件。

关于交付

的理解

1）何为交付

《物权法》F23包括：

现实交付、简易交付、指示交付、占有改定

2）强行性规范

强调：

交付作为动产质押的生效要件，属于法律的强行性规定，依照物权法定主义的要求，不允许当事人作另外的约定，否则无效。

例如，如果出质人代质权人占有质物的，质押权不生效。

3）先占有后返还

质权人占有质物后又返还给出质人的，其质权不得对抗第三人（《担保法解释》F87）

4）约定与交付不一致

质押物约定与移交不一致的，以后者为准（《担保法解释》F89）

5）是否及于从物

质权是否及于从物，以从物本身是否交付为准（《担保法解释》F91）

a）原则上及于从物

b）但从物未随同质物转移占有的，则质权不及于从物

（二）动产质权的善意取得——《担保法解释》F84

构成要件

1）出质人对出质物无处分权

2）出质人合法占有出质物

3）该出质物为动产

4）质权人善意（不知出质人无处分权）

5）质押合同已成立，质物已交付

效力

1）质权人取得动产质权

2）质权人行使质权后，因此给质物所有人造成的损失，由出质人承担

（三）动产质权人的质权

占有权

1）质权人占有质物，区分为直接占有与间接占有

2）非因质权人过错而丧失占有的，质权人可以对不当占有人提起占有之诉，请求包括（《担保法解释》F87.2）：

a）停止侵害

b）恢复原状

c）返还原物

孳息收取权

《物权法》F213

1）质押合同如无相反约定，质权人有权收取质物孳息

2）该孳息所有权仍属出质人，“收取”并非“所有”之义

3）收取孳息的目的在于控制孳息，以方便对其主张质权

4）该孳息应首先抵充收取孳息而生的费用，余者用于质押，再余者返还出质人

保全质权

《担保法》F70、《物权法》F216

质押期间，非因质权人原因而质物价值有减损可能且足以危害质权的，质权人可提出如下请求：

1）出质人补充担保

2）否则，提前变卖、拍卖原物

3）与出质人协议将拍卖、变卖款用于提前清偿或提存

转质权

1）何为转质

转质指质权人于质权存续期间，以其占有的质物为第三人设定质权，以担保自己的债务。

其特征：

a）质权人合法享有质权

b）质权人因为前一质权而合法占有质物

c）目的是为了担保自己的债务而非他人债务

d）债权人为第三人而设定转质权

2）转质效力

a）承诺转质：

即经原出质人同意的转质，有效。

效力在于：

①转质权所担保债权范围以原质权所担保债权为限

②转质权优于原质权

b）责任转质：

即未经原出质人同意的转质，无效。

效力在于：

质权人对因转质而生的损害负赔偿责任（《物权法》F217）

（四）动产质权人的义务

1、妥善保管质物

《担保法》F69、《物权法》F215

1）因保管不善已经发生质物毁损的，质权人负赔偿责任

2）因不能妥善保管，有致质物毁损可能的，出质人有以下权利

a）要求质权人提存该质物

b）提前清偿债权而返还质物

c）注意：

此出质人并无权利因此请求解除质押合同

2、不作为义务

《担保法解释》F93、《物权法》F214

在质权期间，不得擅自使用、出租、处分质物；否则，给出质人带来损害的，应负赔偿责任

3、及时行使质权的义务

《物权法》F220：

1）在债务履行期届满后，出质人可以主动请求质权人及时行使质权；质权人不行使的，出质人得直接请求法院变现质物；

2）出质人已经主动请求，因质权人怠于行使质权造成损害的，质权人负责赔偿

4、返还质物

《物权法》F219、《担保法》F71

在债务人清偿了债务，或者出质人提前清偿了所担保的债权的场合下，质权人应返还质物。

这是质权人不同于动产抵押权人的一个义务。

（五）权利质权

1、生效规则

有价证券

1）5类债权证券（汇票、支票、本票、债券、存款单）和2类物权证券（仓单、提单），原则上以交付权利凭证为质权生效要件，即生效采交付要件主义。

2）作为例外，无权利凭证的，以出质登记为生效要件，即生效采登记要件主义

3）背书作为对抗要件：

以票据（汇票、支票、本票）出质的，应背书记载“质押”字样（公示方法），否则，无公信力，不得对抗第三人（《担保法解释》F98）；以公司债券出质没有背书记载“质押”字样的，不得对抗公司与第三人（《担保法解释》F99）

基金份额、股权