熟知合同变化迎合企业需求提高服务能力.docx

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熟知合同变化迎合企业需求提高服务能力

安徽省律师协会

建筑与房地产法律专业委员会

年会

2013.12.22安徽合肥

熟知合同变化迎合企业需求提高服务能力

——新版《建设工程施工合同（示范文本）》的新规定对专业律师及企业法务人员提出的新要求及新对策

中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任

上海市建纬律师事务所主任朱树英

2013年12月22日

国家工商局和住建部针对已使用14年的1999版《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）示范文本（下称1999版施工合同）在实践中存在的问题，为规范我国工程建设领域的市场秩序、理顺建设工程各方权利义务、保障合同各方主体的合法权益，自2009年开始组建1999版施工合同的修改课题组。

课题组经过两年的努力初步完成修改任务，2011年3月10日至4月10日，住建部政府网站公布了新版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称新版施工合同）征求意见稿，向社会各界征集修改意见。

之后，住建部根据收集到的500多条修改意见，商由全国律协当时的民事业务委员会组建新版施工合同继续修改课题组，该课题组具体由上海市建纬律师事务所负责，我们结合国际国内工程建设的通行做法及市场的最新发展变化，又经过两年多的努力，经过反复修改和多次专家论证，目前已完成了2013版施工合同（2013版施工合同）报批稿，并已顺利通过住建部领导的审批，现已颁布印发，5月29日住建部将组织全国宣贯，7月1日正式施行。

一、业己施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度。

为应对2008年开始的全球金融风波，我国实施了四万亿的投资计划以拉动内需，中央政府在建设领域按是否属于各级政府投资为标准实施了不同的、有针对性的管理，建设工程施工合同的不同管理制度也应运而生，由此也影响了专业律师的法律服务的相应变化。

（一）应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制”。

自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同归口管理的双轨制。

双轨制的涵义有二：

1、按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。

2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。

（1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资的示范文本。

早在1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，已沿用至今。

现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。

2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。

（2）发改委等九部委先后施行两个政府投资的示范文本。

2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。

2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》，共24条139款。

（二）2013版施工合同的主要内容。

2013版施工合同协议书通用条款的主要内容：

六、合同文件构成2

八、词语含义3

4.监理人30

4.1监理人的一般规定30

8.材料与设备50

8.1发包人供应材料与工程设备50

12.3计量70

19.3发包人的索赔100

（三）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。

国家主管部门上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述4个工程合同文本时不同表述和处理方式得到明显的反映。

2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。

该通知第5条规定：

“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。

第六条规定：

“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。

第13条规定：

“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。

该解释和调整与《标准文件》具有同等效力”。

可见，九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。

而这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：

“《示范文本》为非强制性使用文本。

为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》”。

那么，既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，当事人是不是可用可不用？

它的法律地位是什么呢？

对于这个根本性的问题，我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。

对于2013版施工合同的法律地位，需要从以下两个方面来认识。

其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。

所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）》（下称合同法司法解释之二）第7条规定：

“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。

我国《合同法》第61条规定：

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。

“第125条规定：

“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。

很显然，按我国《合同法》和最高院的司法解释的规定，交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。

其二，1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。

最高人民法院在制定建设工程施工合同司法解释的过程中，经反复研究，对于处理司法实践中的具体问题在没有相关法律、法规的规定时，采纳1999版施工合同通用条款的相关规定作为依据。

针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。

例如，针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定问题，司法解释第14条规定：

“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。

司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。

该条第1款规定：

“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。

双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。

第2款规定：

“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。

承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。

第3款规定：

“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。

第4款规定：

“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。

工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。

第5款规定：

“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。

又如，针对施工过程中出现质量事故对工期影响的处理，司法解释第15条规定：

“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。

司法解释依据的是1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：

“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。

检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。

检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。

最高人民法院制定司法解释必须依据法律、法规的规定，并且具有解决具体法律问题的法理基础。

制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按《合同法》的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。

因此，确定由建设行政主管部门提供的2013版施工合同的通用条款属于建筑行业新的交易习惯，符合《合同法》规定，当事人应当高度重视，提高相应的认识并作为交易习惯依据自觉执行。

正如住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出的：

“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。

”

（四）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。

2013版施工合同针对市场情况的变化和实践中不规范操作，为妥善解决签订黑白合同、拖欠工程款、固定价格合同因市场波动的价格调整、工程质量缺陷与保修、工程保险与担保、违约责任的承担、工程索赔的没有期限、争议解决的旷日持久等主要问题，在修改时借鉴国际上成熟的菲迪克合同的经验，设定了八项新的合同管理制度，这应引起建设主管部门和所有承、发包当事人的高度重视。

这八项新的合同管理制度是指2013版施工合同通用条款的如下规定：

1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；

2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；

3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；

4、通用条款第13.2和15.2款规定两项物权证书移交制度；

5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；

6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；

7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；

8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。

上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案。

八项新制度中。

第一项双方互为担保制度和第三项违约双倍赔偿制度为2013版施工合同所独创，其它制度为双轨制下4个示范文本共同所有。

二、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。

如前所述，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，为解决市场操作中的不规范问题，在1999版施工合同的基础上增设了八项新的合同管理制度。

在贯彻执行2013版施工合同时，这些新的管理制度必然会对我们传统的合同管理提出新的要求。

为准确贯彻执行2013版施工合同设定的新的合同管理制度，整个国内建筑市场、建设行政管理部门以及承、发包双方及有关各方都要高度关注，采取有效的措施加强相应的合同管理，把新的合同管理制度切实落到实处。

以下十二个问题都需要我们认真学习，深入研究，及时采取应对措施。

（一）协议书第7条“承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄予高度关注。

2013版施工合同协议书所涉及的内容都是固定化的实质性约定，是双方合同的最重要的权利义务，也是新的行业交易习惯中的重要内容。

协议书在原1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定：

“1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。

2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。

3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。

其中第1、2项承诺分别针对承、发包方，通用条款已用双方互相担保以及一系列新制度予以解决，而第3项承诺，则是要求承发包双方所作宣誓性的特别约定，其目的是为了从根本上解决黑白合同问题。

黑白合同问题是司法实践中普遍遇到的疑难法律问题，许多案件中当事人除了备案合同外还签订了与备案合同的实质性内容不一致的合同，这成为一类难以妥善解决的复杂司法问题。

对此，司法解释第21条明确规定：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，也就是说黑合同的效力很低，在工程结算时黑白合同应以白合同为准，这是最高人民法院对建筑市场出现的黑白合同问题所做出的明确的处理原则。

但是，司法解释施行后，黑白合同问题并未得到有效的抑止，其重要原因是双方的合同中对此并无相应约定，因此，2013版施工合同的协议书要求当事人所作的上述特别约定，对于规范市场规范当事人的合同签约管理，具有重要的现实意义。

（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。

承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强工程分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强分包管理的重点。

“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”，这是协议书要求承包人所作的特别承诺。

无数的案例证明，转包和违法分包是影响工程质量、安全和工期的根本原因，对此，司法解释第4条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

这是承包人转包和违法分包的法律责任。

司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：

1、非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为。

针对国内建筑市场所发生的一系列重大安全、质量事故反映的主要原因，缘于工程的非法转包、违法分包和借用资质的实际情况，司法解释第4条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况，因为这三种情况违法了国务院的《建设工程质量管理条例》的强制性规定。

国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：

“

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

2、施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。

实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关。

表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。

我国《合同法》第49条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（即40号文件）第12条规定：

“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。

对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”。

我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。

只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。

如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。

建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制本身符合行业改革的精神，但不加强相应的管理，则是建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。

3、加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。

针对实践中许多施工企业由于疏于项目管理，对项目经理授权不明的情形，最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有：

首先，对项目经理尤其是借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝使用，企业要防止因用人不当引起的风险。

因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由法人承担。

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。

此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，并在与发包人的承发包合同中明确其授权，特别要明确工程款必须通过银行支付到承包人指定的帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。

此外，如授予项目公章的，管理较好企业的经验是把公章刻制得大一些，在章上明确载明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。

要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承、发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和依约支付工程款的市场操作。

修改1999版施工合同面临最大的问题是如何有效解决拖欠工程款？

这也是长期来困扰我国建设领域的最大的法律问题。

2013版施工合同为有效解决这一法律问题，借鉴国际菲迪克合同的成功经验，从工程款支付，到市场价格波动调价，到释放工程保修金，到追究逾期付款的违约责任的全过程，设定了承发包“双方互为担保制度”、固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度”、限期释放保修金的“缺陷责任定期制度”、追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度”等新的管理制度，这些都是在1999版施工合同基础上的创新规定。

以2013版施工合同的承发包“双方互为担保制度”的市场操作为例，新的合同通用条款第2.5款规定：

如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保；同样，通用条款第3.7款规定：

如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。

当事人在市场操作中如何来准确实施这一新制度呢？

2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。

国际承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是发包人提供了工程款的支付担保。

所谓支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由银行作为担保人为发包人向承包人提供的，保证发包人支付工程款的担保。

发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交发包人工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。

而承包人的履约担保，最有效的方法则是提供同业担保。

所谓同业担保是一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，具体是指为便于承包人按合同约定承担工程合同履行的担保责任，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约致合同不能履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。

承、发包各方要针对双方各自的不同市场地位研究不同担保方式的应对对策，事先研究并解决相关担保制度在合同签约和履约管理中的操作性，明确新制度的立规本意，使2013版施工合同能够真正起到规范市场、化解拖欠工程款、防范法律风险的作用。

双方互为担保制度体现了公正性和对等性，也对双方都提出了严厉的挑战，对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。

设定此项制度，目的是要使当事人都能够明白：

作为发包人只有真正落实建设资金，才不惧怕提供工程款支付担保以确保工程的工期和质量；而承包人也只有确保工程的工期和质量，才能确保不被拖欠工程款。

（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。

承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。

2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：

“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。

合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”。

条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。

这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。

固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？

是司法实践中又一个突出的疑难复杂的法律问题，其原因是我国法律、法规对此都没有规定。

而司法实践中此类案件的不断出现，迫使最高人民法院不得不做出相应的司法解释。

合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

”

按照该条规