浅议我国行政诉讼和解制度之构建.docx
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浅议我国行政诉讼和解制度之构建
浅议我国行政诉讼和解制度之构建
和解制度在行政诉讼领域的适用能有效地化解了当事双方的矛盾，对于维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行政，有效提升法院的司法公信力具有重要的促进作用。
制定《行政诉讼法》时的主流观点是“公权力不得处分”“公共利益不得处分”“行政诉讼的功能是监督权力和控制权力”，于是《行政诉讼法》第五十条明确规定：
人民法院审理行政案件，不适用调解。
然而，第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
该条撤诉制度又隐含了当事人和解的内容。
由于法律用语不明确，使撤诉与和解两种制度存在于非正常的构架之下。
但近年来主张构建我国行政诉讼和解制度的呼声越来越高，实践中也存在着大量的案外和解。
人民开始审视这一问题，大量的撤诉后面隐藏着法官的调解和当事人的和解。
于是理论界、实务界纷纷就行政诉讼能否建立和解或调解，以及如何建立行政诉讼和解或调解展开了激烈的讨论。
本文从行政诉讼和解的概念出发，对相关概念进行了辨析，通过对行政诉讼现状和面临困境的比较，阐述了诉讼和解的基础理论，解释了我国行政诉讼立法与实践的矛盾，论证了我国行政诉讼和解制度的必要性以及构建这项制度的可行性。
【关键词】行政诉讼 和解制度 制度构建
一、行政诉讼和解的概念界定
什么是行政诉讼和解？
对此学者们的观点颇多。
马国辉教授认为：
行政诉讼和解是指在行政诉讼的过程中，当事人双方为了解决有关的行政纠纷或者终结诉讼程序，在法定权限范围内，依据法律程序，自主或在法官建议下自愿就被诉具体行政行为的权利义务关系，通过协商达成合意的双方法律行为。
周佑勇教授认为：
在诉讼和解过程中，法官兼有指挥、调控、审查、监督的权利和义务，可以适时为双方提供协商、对话的机会和场合，正确、公正的开示有关预测判决的信息，在必要或可能时提出供当事人协商讨论的和解方案。
张淑芳教授认为：
行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中原告与被告之间在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合致，在双方各自放弃一定权益的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。
综合上述学者的观点，都很有道理，但是却没有注意到和解产生的时间问题，以及行政和解的主体问题。
笔者认为：
行政诉讼和解是指在人民法院受理案件后，裁判作出以前，行政诉讼当事人双方以自愿平等为原则，通过友好协商，达成协议，在不危害公共利益和他人利益，并不违反法律法规的情况下，法院准予撤诉的解决行政争议的司法活动。
对于行政诉讼和解的法律属性，笔者认为它一方面是为了终结诉讼，另一方面通过双方的合意在实体上缔结了行政契约并就当事人的权利、义务进行了创设、变更或者消减。
二、行政诉讼和解的特点
从以上行政诉讼的概念中我们可以看出，行政诉讼有以下几个特点：
第一，和解发生于行政诉讼过程中，是行政主体与行政相对人缔结的行政契约；
第二，和解是双方当事人之间为解决争议达成的合意，是当事人处分权的表现；
第三，和解是双方作出的让步而非一方；
第四，和解以全部或部分终结诉讼程序为目的；
第五，和解协议经过法院的审查确认后，发生与判决相同的效力。
三、我国行政诉讼和解的现状与面临的困境
（一）现状
1、调解被排除适用
《行政诉讼法》第五十条：
人民法院审理行政案件，不适用调解。
第六十条第三款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。
从以上两条规定可以看出，在我国行政诉讼中，除开行政赔偿案件外不得使用调解的方法来解决行政争议，而只能以判决的形式认定被诉行政行为的合法与违法，从而解决行政纠纷。
行政诉讼不适用调解的规定是与当时的立法宗旨一致的。
行政诉讼法第一条对行政诉讼宗旨和目的作出了规定，即维护和监督行政机关依法行使职权。
第五条对案件的审理范围做了明确规定，即人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
法律条文背后蕴含着传统行政法学的主流观点。
如“公权力不得处分”“公共利益不可出卖”，“行政诉讼的目的是监督行政机关依法行政”，“行政行为要么合法要么违法，不存在中间地带”。
所以行政诉讼以监督行政机关依法行政为目的，对被诉行政行为作出合法性判断，没有调解的余地。
2、撤诉压制和解
《行政诉讼法》第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
该条文明确规定法院对行政机关撤诉要进行审查，其立法目的在于监督、维护行政主体依法行政，保护公共利益和相对人利益。
原告的撤诉需满足一定条件，由此可见，该条文的立法本意是“限制原告撤诉，而不是鼓励当事人和解”，尽管原条文中暗含着原被告之间的和解可以成为一个撤诉的动因。
当事人和解和一个撤诉原本是两个相互独立的法律概念，但是立法者将两者强行安排在同一框架之下，因而造成了和解制度没有明确的出现在法律条文中，和解就不能作为结案的直接原因。
实践中，当事人和解只能依附于撤诉结案。
另一方面，撤诉将和解完全架空，在现行行政诉讼法的结构下没有生存的空间。
（二）面临的困境
第一，缺乏法律支撑， 行政诉讼过程中，法官在行使审判权时，为了减少当事人的诉累与降低诉讼成本，促进行政争议中的“官”、“民”和谐，需大量采用协调和解的方式化解行政争议，这已成为不争的事实。
据最高人民法院统计，全国法院审结的一审行政案件中，原告主动撤诉和被告改变具体行政行为原告撤诉两类案件高达41.2%，有的年份甚至高达69%。
然而我国行政诉讼法毕竟没有明文规定可以对某些案件进行和解，司法解释的规定也是处于模糊不具体的状态。
如此一来就造成和解协议即便达成，也没有强制执行效力，使得法官在展开协调和解工作时显得“名不正、言不顺”，而不得不采取非公开化的方式进行协调，一旦处理不当或者行政相对人对此不能理解，就会遭到当事人的误解和非难，甚至会认为这是法官在“暗箱操作”、“官官相护”，进而质疑法官的居中裁判。
这就势必对法院的公正、严明形象与法律的威严造成损害。
第二，行政机关“权力性傲慢”和老百姓“习惯性偏见”之间的矛盾。
由于行政诉讼的和解并非法定的诉讼程序，缺乏立法层面的支撑，加之某些行政机关和群众的不良思维作祟，使得和解工作在一些个案中开展得举步维艰。
个别行政机关出于维护其行政行为权威性的考量，在被诉行政行为经审理查明已存在事实不清、或者程序违法、或者适用法律不当、或者缺乏合理性等瑕疵之情形下，却不愿意与被诉行政行为相对人和解而自行纠正错误，表现出一种“权力性傲慢”；而作为原告的被诉行政行为相对人大多是普通公民，在行政机关执法过程中又大多居于弱势地位，诉讼中也常常以此自居，只要法官着手协调和解，就习惯性地一概断定“这个案子肯定是我有理，只不过法官不敢或不愿判决行政机关败诉，他们‘官官相护’在串通着‘骗’我”等等，对协调和解抱有抵触情绪，表现出一种“习惯性偏见”。
四、我国实行行政和解制度的必要性
第一，有利于和谐社会的构建。
单纯的裁判解决方式只强调法官行使职权解决争议，不能充分发挥当事人的主动性，其结果往往不仅不能达到定纷止争的目的，还可能激化和加深行政相对人与行政主体之间的矛盾。
行政诉讼和解制度能更有效的解决当事人之间的纠纷，能降低诉讼成本；还能消除双方当事人思想上的障碍，缓解人民群众与行政主体的对立情绪；也有助于深化相对人对行政过程的有效参与程度，使诉讼结果更易被行政相对人接受，进而减轻法院压力。
第二，行政和解制度给行政主体和行政相对人提供了一个平等的交流平台，促使当事人充分表达意见。
在和解程序中，相对人与行政主体在坚持行政诉讼法关于当事人法律地位平等的前提下可以互相讨价还价，双方均作出让步。
正是基于此，双方当事人可以就争议中的事实、依据的法律和相关证据以及利益需求充分而全面的表达自己的意见以促成和解。
相比于裁判而言，和解的结果当事人更容易接受。
第三，有利于行政机关自查不足，提高行政机关公信力。
在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进，改善行政机关的强势形象。
法院通过协调工作，也能在保障司法独立的前提下，更好的行使对行政权的监督。
第四，有利于改善行政诉讼的外部司法环境，有效缓解对抗，达到法律效果和社会效果的统一。
通过和解有助于消除行政机关对法院司法审查的抵触情绪，减少地方的行政干预，减轻法院压力从而提高司法效率。
同时，由于和解过程中行政相对人的积极参与，他们能够在中立方法院的指导下了解相关的法律制度，有助于息诉罢访，真正做到案结事了。
五、构建行政诉讼和解的理论基础
（一）行政自由裁量权的存在
行政裁量的涵义即在可作为、可不作为之间作出选择的权力，在法定构成要件实现时可选择不同的行为方式。
现行行政管理活动中有无自由裁量权已经不再是问题，存在的问题只是自由裁量权的程度大小。
行政机关通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的的考量等作出最优选择。
因此,就每一个案件而言,行政机关都会有相对较优的选择方案,有义务根据事实、经验、专业技术知识以及政策等因素作出恰当的选择。
（二）政府职能的角色定位
传统行政强调单方性、命令性和高效性，但是随着社会的发展和变迁，尤其是市场经济的发展成熟，契约精神的弘扬及服务行政及诚信政府的提倡，引发行政模式发生重大的转变，行政主体越来越多地使用契约、协商等非强制手段来管理社会。
它要求以最低的行政成本、最佳的行政绩效给社会提供足够多的公共服务。
在行政诉讼领域中的体现就是要充分保护行政相对人的程序性权利，调动行政相对人积极参与解决行政争议的积极性，在此，行政诉讼和解是一个不错的选择。
六、我国行政诉讼和解制度的构建
行政诉讼和解制度的内涵非常丰富，学界从不同的角度提出了一些看法，有学者对基本原则进行了设计，有学者对诉讼和解的适用范围作了探讨，还有学者对和解的程序作出了设计。
笔者认为，我国所要建构的行政诉讼和解制度起码应当包含基本原则、适用范围、和解程序的启动、制度潜在的弊端与协调等内容。
（一）行政诉讼和解的基本原则
所谓行政诉讼的基本原则，是指当事人、相关人员以及法官在行政诉讼和解的过程中应当遵循的基本行为准则，是案件顺利进行的保证，无论是行政主体还是行政相对人亦或法官，都必须严格遵守行政诉讼和解的基本原则。
对于行政诉讼和解制度的基本原则，学界存在较大分歧，一般认为起码应当包括“合法性原则”“当事人自愿原则”。
有的学者认为应以合法性为基本原则，合理性为补充原则。
有学者提出“符合社会效益原则”。
还有学者提出“不得超越被告法定职权原则”“以撤诉为结案标志原则”“调审结合原则”等。
笔者认为，行政诉讼和解制度的基本原则应当包括自愿原则、合法性原则、有限原则、效率便捷原则。
1、自愿原则
自愿原则是指行政诉讼和解应遵循当事人自愿，当事人不自愿的，就不能用和解的方式解决纠纷，禁止法官和一方当事人以及其他第三方采用强迫的方法迫使当事人接受和解的方式的解决争议。
自愿原则表现在以下方面：
（1）法官对和解申请的审查，对违反自愿原则的申请予以否决；
（2）法官对和解协议的审查，主要看和解协议是否出自当事人自愿；（3）法官职权的限制，禁止法官采用强迫的手段使当事人接受和解程序及和解协议；（4）审判监督程序中对违反自愿原则的和解协议予以撤销。
2、合法原则
合法原则有三层含义：
一是指行政诉讼和解程序应当建立在合法性审查的基础之上；二是和解的事项必须在当事人的处分权范围内，执行和解协议不影响行政职权的合法行使；三是和解协议内容不得违法法律、行政法规的强制性规定，不得损害公共利益和其他人合法权益。
凡是违反合法性原则的和解协议法院不得支持。
合法性原则的提出，基本考量是在于防止行政机关滥用和解制度，与法官一同打压原告，使得整个诉讼和解制度形同虚设。
合法性原则主要表现在以下方面：
（1）法官拥有审查和解协议的职权，对合法的和解协议予以确认，对违反合法性原则的协议予以否决；
（2）审监程序中对瑕疵和解的处理，和解结案后，相关当事人以违反合法性原则为由提请上级人民法院审查的，若查证属实，可以撤销和解协议发挥重审或直接由上级人民法院审理。
3、有限原则
有限原则，是指可以适用和解的案件范围是有限的，在行政诉讼的受案范围内，通过法官的审理在查明案件事实真相的前提下及时作出裁判应该是行政诉讼的主要结案方式，而和解结案只是一种补充。
和解是解决行政争议的有效方式，但并不是所有的行政案件都可以适用和解。
当事人对诉讼标的没有处分权的案件，就不能适用和解的程序，法院也不能“主动和解”，否则有违法和解之嫌。
如果不确立有限原则，就会导致滥用和解程序，影响行政诉讼立法宗旨的实现。
因此，建立有限和解原则是有必要的，有限原则体现在诉讼和解的适用范围上。
同民事诉讼相比，行政诉讼和解的空间相对较小，当事人和解应仅限于行政机关能够自由处分诉讼标的的情况，且要严格依法进行。
当事人不同意和解的以及案件不属于可和解范围的，应当及时审理，不得久拖不判。
所以，行政诉讼和解应当确立有限原则。
4、效率便捷原则
效率原则是指法院在使用和解的手段、方式上要讲究效率。
能够和解的则和解，不能和解的就应当及时作出判决，不能久和不决而耗费时间。
效率原则体现了和解程序所追求的价值目标。
之所以要设立这一制度，就是为了尽快而有效的解决当事人之间的纠纷。
所以，从制度设计的理念到具体操作的每一个细节都不能背离这一原则。
效率原则具体体现在：
（1）和解期限的设置，为了促使当事人尽快达成和解协议，应当规定适当的期限，在期限内不能达成和解协议的，就要恢复庭审程序，避免久拖不决。
（2）若争议的内容可以分解，可以将能够和解的部分先进行和解，不能达成和解的，在庭审中通过判决来解决。
便捷原则是指在行政诉讼和解过程中，人民法院采用的程序、手续等都尽可能的做到简便易行，便于当事人参与和操作，避免使用繁琐的程序。
（二）行政诉讼和解的案件范围
行政机关与一般的诉讼当事人不同，它是国家权利机关行使的是公权力，因此不可能像民事诉讼的当事人那样能自由、充分的处分自己的权利。
目前我国也只审查具体行政行为的合法性问题，因此，并不是所有的行政行为都能提起诉讼，而只有自由裁量的具体行政行为才能起诉。
行政诉讼和解也仅适用于：
1、行政自由裁量权案件
根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。
倘若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法官只能维持。
这就不利于保护相对人的利益。
如果审理过程中，行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，原告也同意，这一纠纷即可解决。
这样，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
笔者认为，在行政处罚的金额上应当做出一定限制，不是所有的行政处罚案件都能和解。
2、行政裁决案件
行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。
当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其目的并非是使行政机关败诉，而是想通过行政诉讼维护其民事主张。
若诉讼中，原告与第三人就双方的民事权利、义务关系达成合意，当事人的行政诉讼目的即已经实现。
在此情况下原告可能会放弃诉讼请求而撤诉，行政机关也可能尊重民事纠纷双方当事人的选择，变更或放弃其行政裁决。
3、行政合同案件
行政合同是国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。
具有行政和合同双重属性，与一般的行政行为相比，其权力色彩已大为淡化，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同可以自主决定。
由于行政合同具有私法特性，行政机关在与相对人签订行政合同时应当遵循私法的一些基本原则，行政机关依照自愿合法原则对其在合同中的权利义务做出变更，在发生纠纷时进行和解也是合理合法，人民法院亦应尊重他们的选择。
4、行政指导案件
行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定指导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方，采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。
行政指导目的是推行行政权力，实现行政管理，虽采取不具强制力的手段，但由于行政机关对于相对人具有的优势地位使得相对人不得不接受行政指导而使行政指导具有事实上的强制力。
随着我国市场经济体制的不断完善，指导、劝告、建议、提示、鼓励等具体行政指导行为在经济与社会管理实践中被越来越多地采用。
但根据我国行政诉讼法的规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用和解解决具体行政指导产生的争议则可摆脱这种困境
5、行政不作为案件
每个行政机关都有其特定的行政职权和责任，作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能滥用。
当行政相对人申请行政机关履行特定职责，而行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复，行政相对人就可以行政机关不作为而向法院起诉，并请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。
如果行政机关在法院判决前，通过和解而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，就会消除行政争议的基础，满足了行政相对人的要求，达到了行政诉讼的目的。
也更有利于及时维护行政相对人的合法权益。
第六，行政行为有瑕疵，但不宜判决或变更的案件
有些具体行政行为，存在违法之处或有瑕疵，但判决改变或撤销具体行政行为代价过大。
对于这类适用法律法规正确，仅违反法定程序的，由于对公共利益不会造成太大的影响，如果双方当事人愿意和解解决纠纷，法院可以应允；但对于重大违法的无效行政行为，由于其自始不生效力，即使当事人双方出于自愿，人民法院也不应同意和解，否则将纵容行政机关的违法行为，造成恶劣的社会影响，降低行政及司法机关的威信。
（三）和解程序的启动
在法院对行政案件作出判决前，行政主体和行政相对人都可以向对方提出和解意图。
也即是说行政诉讼的当事人双方都有权启动和解程序。
行政机关在进行和解时，必须对相关事项进行调查，只有在有初步证据证明相对人有违法可能性继续调查存在巨大困难的情况下，对各种利害关系进行谨慎权衡之后才能提出和解或者接受和解。
在对人民法院是否可以启动和解的问题上，我认为不应该赋予法院该权利。
因为，法院审理行政案件的目的之一就是审查行政机关的具体行政行为是否合法，和解的存在本就给行政行为提供了一个逃离审查的机会。
因此法院不能启动，以避免纵容违法的行政行为。
这也是和解作为一种例外存在的理由之一。
其次，不赋予法院启动和解程序的权利有利于保证法院的独立性、中立性。
对双方达成的和解协议进行审查，不违反公共利益、他人利益的才允许终结诉讼程序。
（四）行政和解程序的瑕疵补救
行政诉讼和解制度的设计是定位在理想的状态下进行的，但是理想与现实总有偏差。
行政诉讼和解瑕疵的出现可能是由于违反自愿原则，可能是由于超出了处分权的范围，可能是违反了法律、法规的强制性规定，也可能是损害了公共利益或者第三人合法权益，行政诉讼瑕疵和解的救济既是一种救济制度也是一种审判监督机制。
1、同撤诉制度的协调。
撤诉本意是指原告无条件放弃对被告的诉讼请求，不应当包括原被告之间达成和解协议而撤诉的情况。
《行政诉讼法》制定的时候，将两种制度放在一起，导致和解制度被撤诉架空，导致后来撤诉率居高，法外和解盛行，司法严重背离立法。
所以，应将《行政诉讼法》地五十一条中“被告改变被诉的具体行政行为，一个统一并撤诉的”从撤诉中分离出来，作为司法当事人和解的情形予以规定，按和解的程序操作，使撤诉和和解相互独立，各自发挥功效。
2、同判决制度的协调。
现行《行政诉讼法》排除了和解与调解，只有撤诉的规定。
但司法实践中存在调解与和解，只是以原告撤诉的方式结案。
因为撤诉是原告放弃诉讼请求的单方行为，仅能产生程序上的后果，所以法院只能制作裁定，准许原告撤诉。
当前的“主动和解”也是以撤诉结案，但是可将和解的内容附注在准许撤诉的裁定上面，明确被诉的具体行政行为不再执行。
建立行政诉讼和解制度后，和解与撤诉相互独立，人民法院根据双方的和解协议制作行政和解书，以行政和解的方式结案，不需要判决，也不需要裁定。
根据我过诉讼法理论，判决必须依据实体法的规定作出，但是在当事人和解的情况下，有时不需要实体法上的依据，因而对和解下判决有损法律权威。
裁定往往是根据程序性实践作出的，引用的是程序法上的依据，但是和解解决的是实体上的纠纷，在当事人之间产生新的权利义务关系。
因此，最为适宜的是由法院根据双方达成的和解协议制作行政和解书。
既解决了判决上的两难问题，同时又体现了双方的合意和法院的监督。
3、同审限制度的协调。
《行政诉讼法》第五十七条规定，“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决”。
因此，行政诉讼的第一审限位三个月。
第六十条规定上诉审的审限为两个月。
进入和解程序后，原来的审理程序中止，这意味着和解的时间不计入一审审限。
为了防止久和不决，应当规定一个合理的和解期限，这也符合和解追求的价值目标。
这个合理期限应当短于一审普通程序的审限，又要考虑到和解自身存在一定难度，双方沟通需要时间。
因此，笔者认为，这个和解期限应规定在启动和解程序两个月内达成和解协议比较妥当。
如果两个月内不能达成和解协议，就恢复审理程序，余下的期限为审理期限。
参考文献
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来源：
中国法院网
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