上海市促进行业协会发展法律问题研究.docx
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上海市促进行业协会发展法律问题研究
市促进行业协会发展法律问题研究
第一章行业协会概述
在我国，行业协会属于社会团体的一种类型，因此对社会团体的定性也适用于行业协会。
现行的《社会团体登记管理条例》（以下简称《社团条例》）规定，社会团体是为保障公民的结社自由而由公民自愿组成，实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性组织。
的地方性法规《市促进行业协会发展规定》（以下简称《发展规定》）对行业协会所界定的围与《社团条例》是一致的,即“行业协会是由同业企业以及其他经济组织自愿组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体”。
第二章行业协会发展现状
一、概述
（一）现状
1、法制环境
为促进行业协会的发展，市从行业协会管理体制创新入手，于2002年1月成立了市行业协会发展署和市场中介发展署。
伴随发展署的成立，市政府正式出台了三个政府文件，即《市行业协会暂行办法》、《关于本市促进行业协会发展的指导意见》和《关于本市经济鉴证类社会中介机构规管理的若干意见》。
同年10月，又通过了地方性法规《市促进行业协会发展规定》，对行业协会的设立、职能、与政府的关系、管理模式、运行机制、争议解决作了明确的规定。
该法规的出台为行业协会的发展营造了一个良好的法制环境，对行业协会健康、规发展起到了很大的促进作用。
除了这些行业协会的专门法规、规章外，在其他的法律中也有对特定行业协会的规。
例如，《中华人民国律师法》第五章“律师协会”、《中华人民国注册会计师法》第四条和第五条，以及《中华人民国证券法》第九章“证券业协会”，对协会的性质、会员的准入和协会的职能都作了具体的规定。
随着行业协会的不断发展和完善，行业协会进行职能活动，如制定行规、行业价格、行业统计、行业培训和办学等，必须符合我国现行《价格法》、《统计法》、《教育法》等的规定。
2、管理体制
根据市政府《关于本市行业协会业务主管部门管理职责划分和相关工作衔接的意见》规定，本市行业协会的行业业务主管部门和协会业务主管部门的职责划分为：
（1）以市行业协会发展署为主，本市相关行业业务主管部门配合，负责本市行业协会（包括分支、代表机构）的筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查；负责行业协会的财务管理、接受境外捐赠资助；负责行业协会的年度检查的初审；负责协助登记管理机关和其他有关部门查处行业协会的行为；会同有关部门指导行业协会的清算事宜。
（2）以相关行业业务主管部门为主，市行业协会发展署配合，负责行业协会的研讨活动；负责监督、指导行业协会遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动。
（3）以相关行业业务的主管部门为主，负责行业协会的思想政治工作、组织人事管理、对外交往。
对跨部门组织人事关系挂靠在市行业协会发展署的行业协会，由市行业协会发展署为主。
行业协会发展署的成立将协会业务与行业业务做了细分，其实质是各主管部门的协会业务职权移交给了市政府“授权”的发展署统一行使，这个过程和当初民政部门统一登记管理权限非常类似，民政部门统一登记注册，有效地结束了各部门随意审批社团的历史，而发展署统一协会业务管理，有效弥补了原有管理体制的不足。
这是一次改革，也是一种进步。
3、发展行业协会
大力度地改革调整现有行业协会，加快发展一批急需发展的行业协会。
原有行业协会大多集中在传统行业，覆盖面狭窄，根据产业发展的潮流和行业协会专业化的要求，2002年以来，抓紧在优势行业、新兴产业和加入世界贸易组织的相关领域，新建了一批行业协会，主要领域是农业、信息、金融、物流、服务、汽车、文化、环保、医疗等。
但是行业发展署在组建的过程中只是促进、推动，并不包办，化政府的积极性为企业的自主性。
行业发展署在遵循“一业一会”的同时，规定了严格的准入制度，如“发起人和其他参加会员应当达到或者承诺在2年达到市同业组织数量的20％以上或者同业销售额的50％以上”，“有10名以上的发起人”等等，这些规定实际上要求行业协会组建并存在下去，必须取得通常围的行业认同。
同时，退出机制也有相应的规定：
“不能代表会员利益和缺乏行业代表性的行业协会，应自行解散或由政府引导解散，依法办理注销登记；对一些长期不开展活动、部管理混乱的行业协会应予撤销登记。
”准入机制和退出机制，消除了一业一会——限制竞争原则对既有行业协会的保护作用，是对一业一会的有效补充。
行业协会发展署、社团管理局与行业主管部门在行业协会的运作过程中的职权并不是相互分离的，而是相辅相成、不可分割的。
行业协会在向市社团管理局申请登记、变更登记、注销登记前，由市行业协会发展署负责初审。
市行业协会发展署初审同意后，将初审的批复抄告市社团管理局和相关行业业务主管部门。
行业协会（或行业协会发起人）持市行业协会发展署的批复，向市社团管理局提出申请。
市社团管理局依法完成批准、登记手续后，将有关批复抄告市行业协会发展署和行业业务主管部门。
在审批程序完成后，市社团管理局和市行业协会发展署各自向对方抄送有关表式。
市行业协会发展署在审查行业协会筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记时，应发函听取相关行业业务主管部门的意见，相关行业业务主管部门在15日将意见函复市行业协会发展署。
市行业协会基本情况一览表
行业名称分类行业协会数成立时间
（年）会员数
1989前1990－20012002至今<50≤50
<100≤100
<300≤300
<500≤500
<1000≤1000
农、林、牧、渔业10226244000
制造业7236201632038641
公用事业2200002000
建筑业7601102211
运输、仓储业6420013101
信息、软件业7214015100
批发、零售业27131041710432
餐饮业1100000001
金融业4031030010
房地产业2110000011
租赁、商务服务业15564247011
城市规划、工程业5122021110
公共设施业3111011010
居民服务业7430015100
教育1001010000
社会福利业1001000100
文化、娱乐业3030011001
二、问题与改革
（一）改革以前存在的主要问题
根据相关资料，行业协会在2002年改革前后一段时间主要存在如下问题：
问题一：
行业协会的地位不独立。
虽然行业协会随着市场经济而不断发展，但我国正处在经济体制的转型期，计划经济的影响仍然存在。
从的实际情况来看，行业协会基本是由政府催生，依附于主管局、行政性公司或由它转变而来的集团公司。
带有很强的行政色彩使得行业协会过度依赖政府，缺乏独立性，不少协会的工作只是延伸了部分政府职能，工作人员大多为原政府成员，从思维定式到工作方式仍带着机关的痕迹，协会缺乏主观能动性，不主动寻求职能上的突破，为企业服务明显不足。
问题二：
行业分布不合理。
根据资料，市行业协会的门类主要集中在传统的制造业、批发零售业，共有99家，占行业协会总数的57.2％，超过了总数一半以上。
其中成立于1990年前的有49家，占制造业、批发零售业行业协会总数的49.5％；
新兴行业的协会数量只占少数，如信息软件业、金融业、房地产业，这三种行业的协会总数为13家，只占所有行业协会的7.5%。
新的行业协会的产生原因一般有3种情况：
1、新的产业产生；2、产业性质发生重大变化，原有的行业协会已难以适应这种变化；3、原有的行业协会已不能满足行业群体的需求。
的行业协会与形势要求相比，在数量上仍有差距。
问题三：
行业代表面狭窄
从会员的数量来看，主要集中在100到300家之间，会员数在这个围的行业协会数占行业协会总数的45.7％，拥有会员数超过500家的行业协会只占12.7％，除去行业饱和、市场变化等因素，行业协会的会员数量对于本行业所有企业的总数来说，大多在20％以下，行业代表性不强。
从会员的所有制结构来看，国有全资及控股的会员单位占绝大多数，而股份制、外商投资、私营及其他经济成分的会员单位总共比例不到40％。
协会会员的覆盖率低，不仅导致掌握的企业和行业信息不充分，协会难以发挥综合协调作用，还造成凝聚力不强，权威性不高，工作难以开展。
问题四：
人才缺失
我国的行业协会，人才缺乏问题十分突出，很多人员是兼职的政府工作人员和离退休干部，学历偏低，年龄偏高。
还有协会待遇、福利方面的问题，也使行业协会难以吸引和留住高素质的年轻人。
问题五：
职能有限
行业协会的职能主要还停留在信息交流、岗位培训等有限的围。
原因是多方面的，除了行业协会在拓宽职能上没有下功夫外，政府在委托一些行业协会从事某些事项时，往往没有正式的手续，随意性很大。
不同行业协会的职能强弱差距也较大。
（二）改革
行业协会的改革和发展是市委、市政府立足现实、着眼未来的一项重要战略决策。
从现实来看，它是应对WTO、整顿和规市场秩序、转变政府职能的迫切要求；从长远来看，它又是体制转轨和社会转型的必然趋势。
在2002年行业发展署成立以来的两年阶段性改革中，市行业协会的改革取得了突破性进展：
行业协会运行的新机制形成，在设立、组织、运作各环节发挥作用，解决了行业协会的职能定位问题，明确了部门分工衔接；在发展新的行业协会、改革原有行业协会上都有所突破。
在“市场化、法治化、信息化、国际化”的进程中，行业协会的作用和地位愈益显现，政府职能的转移也将使行业协会的作用得到进一步加强。
市行业协会改革的具体容有以下五个方面：
1、政会分开。
明确要求公务员不得兼任行业协会的领导职务，已兼任行业协会领导的政府现职工作人员，要按照《市行业协会暂行办法》的规定，辞去政府职务或逐步退出，政府有关工作部门的机构、人事和财务应当与行业协会分开，其工作机构不得与行业协会办事机构合署办公。
这些任务已经基本完成。
2、新成立了一批行业协会。
2002年至2004年的两年多时间里，共有41家行业协会组建，占行业协会总数的23.7％，发展速度非常快，目前已共有180多家。
很多行业协会都是随着市产业结构的调整以及时代发展而产生的，如人才中介、会议展览、电子商务等，但新兴行业、优势行业的协会数量与传统行业相比还不多，会员数也有待增加。
3、充实职能。
正确界定政府权限和行业协会权力，把属于行业协会的服务标准的制定、技能资质的考核及行业自律等社会职能转移给行业协会；把适宜于行业协会承担的行业管理职能委托给行业协会行使，支持行业协会开展行业统计、行业调查、制定行业发展规划、价格协调和公信证明等工作。
4、完善治理结构，制定行业协会章程、办事机构、议事程序；
5、优化行业布局，与城市发展相吻合，鼓励和支持在优势行业、新兴产业和入世相关领域中，发展和培育一批行业协会，形成有利本市生产力发展和产业升级、符合国际惯例的行业协会群体。
（三）改革以后现存的主要问题
1、一些政府部门及其工作人员的传统思维、习惯做法仍有很大的惯性，对于行业协会的法律制度还缺乏理解和支持
《规定》第4条明确规定“各级人民政府应当促进、扶持行业协会的发展，支持行业协会自主办会，依法进行管理，保障行业协会独立开展工作。
”第3条规定“行业协会的正常活动受法律保护，任何组织或者个人不得非法干涉”。
但是在行业协会急需大发展的时代背景下，有的政府部门却以政会分开和协会独立为借口，以消极、无为的态度对待行业协会，不以积极的态度去“促进”、“扶持”和“保障”行业协会的发展；有些政府主管部门的改革不彻底，“政府主管的行业协会养了一堆人，然后向企业收费，增加企业负担。
有些部门名义上是改革了，却将不方便做、不敢做的事情交给行业协会，这些行业协会成了“二政府”，成了政府部门收费的载体。
部分政会不分的专业性协会也在做应当由行业协会从事的行业自律工作；有的政府部门下属的事业单位，不但继续存在，而且还在继续行使应当由行业协会承担的培训、资质考核等职能；部分区县以建立区县协会的方式回避《规定》第五条“行业协会应当具有全市的代表性”的要求，以行政区域割断行业和市场的关联，影响全市产业的统一发展；有的政府部门及其政府工作人员对行业协会的新机制和规管理的新体制的长效性、连续性，怀疑多于鼓励，阻碍多于协同。
这些情况损害了行业协会依法办会的良好形象，影响了现有行业协会的法制环境。
2、政府的“促进”、“扶持”、“保障”有待到位
《规定》以第10、12、13、14、15、16、17、18等一系列条款规定了政府对于行业协会的扶持措施，但是由于《规定》的表述是“根据实际情况，逐步将……等职能转移或者委托给行业协会承担。
”弹性很大，而且主动权都在政府部门手上，行业协会主动作为的余地很小。
有的政府部门以行业协会能力有限为理由拒绝转移或者委托，实际上形成恶性循环：
只要政府部门不愿意转移或者委托，行业协会就难以摆脱弱势地位，而行业协会的弱势又成为政府部门不愿转移或者委托的理由。
再如《规定》第18条明确规定“行业协会承担公共管理事务的经费，由公共资金支出。
政府有关工作部门委托行业协会承担事务的，应当采用购买服务的方式。
对设立初期经费确有困难的行业协会，可以按照有关规定给予必要的公共资金资助”。
从行业协会的经济状况分析，好中差大致各占三分之一，经济状况较差的行业协会甚至连工作人员不高的工资发放也成问题，这些行业协会当然更希望得到包括购买服务、公共资金资助等在的政府“促进”、“扶持”、“保障”。
3、的行业协会还有待于进一步发展壮大
首先，根据经济的发展状况和《规定》、《办法》的要求，的行业协会数量还嫌不够、覆盖面还嫌不宽，特别是在“三个重要领域（入世相关领域、新兴产业和本市优势行业）发展行业协会的空间还很大，同时还缺少全国性的行业协会，应该采取措施吸引全国性的行业协会到落户开展业务。
其次，部分行业协会名义上的改制已经完成，但是起色不大。
实际上有一些行业协会还是穿新鞋走老路。
特别是一些成立较早、国企占主导地位的行业协会，往往利用其经营规模、市场份额和会长单位等优势，继续用行政化方式管理行业协会，限制其他会员在行业协会中发挥作用。
利用自己有问题可以找政府的有利条件，拒绝发挥行业协会的作用来解决行业的问题。
第三，改革以前存在的人才缺失问题仍然存在
当今社会的竞争，最终归结为人才的竞争，行业协会的发展也是一样。
缺乏人才，行业协会是很难发展起来的。
的行业协会，尽管通过改革以后，人才缺乏问题已经大有改善，媒体也有了博士生、硕士生加盟行业协会的报道，但毕竟只是因为少才会被媒体报道。
当然，人才状况也跟行业协会的景气状况紧密相关，越是好的行业协会越是能吸引人才，一些比较差的行业协会就只有秘书长以及少数几个工作人员，连维持日常运转都困难，福利、待遇也极其菲薄。
与许多政府机关办公场所的富丽堂皇比较，与千军万马考公务员的盛况比较，行业协会的简朴是不可同日而语的。
行业协会正面临天降大任的历史机遇，现在这样的人才状况急需改善。
现在一些政府主管部门之所以迟迟不转移职能，一定程度上也跟行业协会的人才状况有关，这又形成了恶性循环。
第四，一部分行业协会确实资金短缺
资金短缺的行业协会分为两类：
一是设立初期的行业协会经费短缺；二是已过设立初期但是依然经费短缺的行业协会。
其原因大致在于：
会员少，会费不够支出。
越是新兴行业、社会需求旺盛的行业，其行业协会一般都不会发生经费困难的情况，如建材行业、装饰装修行业等等。
而越是一些传统的行业，市场竞争充分的行业，其本身就处于微利甚至亏损的境地，会员的入会积极性不高，入会以后的交费积极性也不会高；一些行业协会由于是传统国企等把持，不能很好发挥协会作用，会员懒得交费，甚至连会长、副会长单位也不能规交费，致使一些行业协会秘书长们的主要工作就是考虑如何取得会费，应付支出。
第五，职能有限
不少行业协会的职能主要还停留在信息交流、岗位培训等有限的围。
原因是多方面的，除了行业协会自身能力不够，没有在拓宽职能上下功夫外，主要问题是政府主管部门放权不够。
从全市行业协会行使的职能来看，《规定》和《办法》中明确由行业协会行使的职能，可能都已经行使了。
但是具体到某一个行业协会，都只是行使了其中的一小部分职能。
而且在行业协会之间的个体差异也特别突出，强势的行业协会由于其强势地位和主动出击，往往能够取得更多的政府支持，被转移职能或委托事务。
第三章市行业协会发展的政府推动
一、转变观念，积极推动
坚持政会分开，并不是政府从此撒手不管、行业协会自生自灭，而是要根据时代特点、社会发展的需要，从直接、微观管理转变为间接、宏观上的引导、促进、扶植和推动。
这是一种符合国情的合理途径。
因为我国尚处在市场经济初期，缺乏完全自发的基础；而且行业协会在遭受行业重大损失时，通过政府的引导可能避免严重后果。
对于政府来说，通过行业协会的渠道就经济计划与产业政策等重大问题，广泛征求各种类型企业的意见，不仅不会削弱政府的作用，还能有效改善宏观调控的质量。
正市长曾指出，政府职能“错位、越位、缺位”问题还没有完全解决，政府的社会管理、公共服务等职能还需要不断强化。
政府必须改变观念，明确任务，改变传统的思维方式和行为方式，从重行政手段转向重经济手段和法律手段。
二、政会分开，依法推动
依法推动最具实质意义的事情莫过于职能的转移。
依法推动实际上是利益的重新分配，是政府的自我革命，掌勺的是政府，捧着碗等待分配的不但有行业协会，也有政府部门及其工作人员，职能转移之难度就可想而知了。
在这种情况下，改革尽管需要时间，但是消极等待却可能一无所获。
对于行业协会而言，应该积极进取，苦炼功，见缝插针，争取权利。
许多行业协会之所以获得职能转移或者委托事务，归功于他们的刻苦拼争。
而对于政府而言，由于我们的经济、行业协会改革都是在政府推动之下进行的，职能转移也有待于政府持之以恒的推动，上级政府要推动下级政府职能转移，本级政府要推动所属部门职能转移，所属部门要推动下级机关及其工作人员职能转移。
职能转移的程度取决于政府的推动力度和行业协会的拼争力度，这两股“力”的结合程度，也决定了行业协会的发展速度。
职能转移应该有一个时间表，政府部门应该主动与行业协会协商，确定职能转移的时间安排，对没有相应能力接受职能转移的行业协会，政府部门更要加强扶持，使之能够如期接受转移。
有理由相信，在“外力”的作用下，政府的推动力度和行业协会的拼争力度都应该得到加强，特别是政府的推动力度将起决定作用。
三、政府监督，稳步推动
在行业协会自治的情况下，国家将侧重于宏观调控，行业协会承担微观管理，这时必须考虑到依赖市场的行业协会可能出现的负面影响：
（一）行业协会被部分企业控制，如价格共谋，恶性竞争。
因为某些行业的会员企业之间实力相差较大，大型企业力量过于强大，以至于行业协会要依赖这些大企业的捐赠才能生存。
（二）行业协会以政府的二级单位自居，利用自己的权力，大搞以收费为目的的、缺乏公正性的排序、评比、展览、发证、培训、售书等活动，非法侵犯会员利益。
（三）行业协会负责人素质较差，运用行业协会的职权侵犯了企业自愿入会的权利，破坏了市场的有序性。
的行业协会当然是比较规的，但是也不等于不存在问题。
《规定》已经对行业协会的一些行为作出了禁止性规：
行业协会不得通过制订行业规则或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员企业或者其他经济组织的合法权益、社会公共利益；不得滥用权力，限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动，或者在会员之间实施歧视性待遇；不得利用组织优势开展与本行业经营业务相同的经营活动。
行业协会的任何会员不得利用其经营规模、市场份额等优势，限制其他会员在行业协会中发挥作用。
四、政府推动的具体设想
（一）分别情况，分类推动
政府在推动行业协会发展的过程中，应当注意到各行业的不同特点，有针对性、有步骤地推动。
首先，在全市围，有计划地集中开展行业协会的结构调整工作
其次，明确行业协会发展的重点和方向。
再次，以沪港经贸和长三角地区全面合作为契机，鼓励、帮助行业协会主动与同业组织和长三角地区行业协会之间的交流和合作，进而推进跨城市的区域性行业协会的广泛联动。
第四，特别要规经济鉴证类中介组织的行业协会，因为这类行业协会的会员机构及其执业人员需要承担比其他行业更多的社会责任，他们利用专业知识和专门技能对经济组织或经营者的经济活动及有关资料进行鉴证，发表具有证明效力的意见并承担相应的法律责任。
市经济鉴证类行业协会基本情况一览表
行业协会职业资格成立时间（年）单位会员数个人会员数执业人数
律师协会律师198057057005700
注册会计师协会注册会计师1987106108002700
资产评估协会资产评估师199663750750
房地产估价师协会房地产估价师1997731179500
注册税务师协会注册税务师200235473473
专利代理协会专利代理人200333190190
建筑工程咨询协会造价工程师2004384无
工程监理工程师
工程建设项目招标代理机构资格
（二）转移职能，购买服务
转变政府职能，就是要把对经济活动的直接管理转变为间接管理，从而强化政府的服务、监督、协调功能。
例如，《行政许可法》第十二条规定，“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，“可以设定行政许可”，但是根据第十三条规定，如果通过行业协会的自律管理以及政府机关对行业的事后监督能够使行业规发展，是可以不设行政许可的。
因此，在考虑行业是否应该设立行政许可时，不可只看这个行业是否需要特殊专业知识和技能、是否与公众利益有直接关系，更要看行业协会的自律管理程度以及行业主管机关的事后监督力度。
（三）财政支持
政府对行业协会的财政支持可以通过两种途径：
一种是财政划拨，弥补行业协会在开展活动、使用土地、进出口等方面经费的不足，这种直接方式对于行业协会在组建初期是非常必要的；另外一种是税收减免。
行业协会在从事一些服务性的工作时，如举办技术培训和展览，政府对所得收入可以给予免税或减税。
五、政府推动的法制完善
为促进行业协会的建设和发展，目前各地在有关行业协会的法制建设方面也作了一定的尝试。
其中市是最为先行的城市之一，已经出台了地方性法规和一些政府规章，但是以法律的形式对行业协会的定性、功能、结构、成立、准入、活动围、经营方式、权利与义务、法律责任、与政府和会员的关系等容作出系统规定还未形成。
制定全国性的《行业协会法》或者《行业协会条例》的立法工作应该引起全国人大和国务院的重视。
已经有先行的经验，可以在适当的时候进行《市行业协会条例》的地方性法规立法工作，将的成功经验上升为比《市促进行业协会发展规定》更为系统完备的地方性法规。
第四章市行业协会发展的自我完善
一、协会自强，明确职能
在政府努力推动、法制不断健全、经济稳步发展的今天，行业协会对于自身的完善过程，既是一次社会改革的机遇，又面临许多的挑战。
行业协会致力于为本行业甚至区域的发展，从调整经济结构、产业结构、市场结构、企业结构、产品结构等方面入手，和政府一起帮助企业完成市场转变和市场规。
作为中国的经济、金融和贸易中心，社会网络健全，劳动力资源丰富，信息通讯发达，具有很强的创新意识和开拓能力。
在良好的外部条件下，行业协会应进
升级会员 