国际私法第六章 国际私法关系的主体.docx

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国际私法第六章国际私法关系的主体

第6章国际私法关系的主体

一般来说，自然人和法人无疑是国际私法关系的主要主体或基本主体，不过国家及国际组织在一定条件下可以成为国际私法关系的特殊主体，比如说放弃国家所有享有的特权和豁免而与民事关系的相对人处于平等的法律地位

第一节自然人

一、自然人的国籍

1、概念

国籍是指一个人作为将之国家的成员而来属于这个国家的一种法律上的身份。

2、国籍在国际私法上的意义

是判断法律关系是否涉外的根据是重要的连结因素；是确定某个外国人能否享有某些外国人待遇制度的条件自然人在外国受到侵犯时，可以回到本国起诉（管辖权）的根据

3、国籍冲突

积极冲突：

一个人有两个或两个以上的国籍

消极冲突：

无国籍或者国籍无法查明

4、自然人国籍冲突的解决

（1）国籍积极冲突的解决

1一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法

2当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍：

1）最后取得的国籍优先

2）以当事人住所或惯常居所地国国籍优先

3）以与当事人有最密切联系的国籍优先

（2）国籍的消极冲突

一般主张当事人住所所在地国法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法

5、我国之规定

（1）1980年《中华人民共和国国籍法》：

不承认双重国籍、减少和消除无国籍人。

（2）1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第182条：

“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或与有最密切联系的国家的法律为其本国法。

”

第181条：

“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居，适用其住所国法律。

”

（3）《涉外民事法律关系适用法》第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

《法律适用法》：

·经常居所地原则+最密切联系原则

2、自然人的住所

（一）住所的概念与种类Domicilev.Residence

1.住所的概念及冲突

住所（domicile）是指一人以久住的意思而居住的某一处所。

从各国的立法与学说来看，

一般都认为住所包含主客观两个构成因素，即一是在一定的地方有居住的事实，二是在一

定的地方有设立其“家”（home）的意思

2.根据住所的取得方式可以将住所分为以下三种：

（1）原始住所：

自然人因出生而取得的住所。

在英国法上，自然人的原始住所是指出生时父之住所所在地；出生时父已死或非婚生子女，则以生母的住所为原始住所；如系弃婴，则以发现地为其原始住所

（2）选择住所：

自然人因自主选择而取得的住所

（3）法定住所：

依法律的直接规定而取得的住所，在英国法上称为“从属”住所

3.住所与国籍、居所和惯常居所地在法律上的区别

住所：

属于私法上的概念，是指自然人进行民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系

国籍：

属于公法上的概念，是确定自然人身份，反映居民与特定国家的联系

居所：

是指居民暂时居住的某一处所

Ø经常居所（惯常居所）：

一个人的生活中心地。

并从客观上的居住期限和主观上的居住意愿两个方面来判断生活中心所在地

Ø以住所为指引准据法的替代连接因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或者没有住所而转而适用其居所或者经常居所地法

4.住所在国际私法上的意义

（1）住所是判断法律关系是否“涉外”的根据。

（2）住所是重要的连结因素。

（3）住所是一国法院是否能够受理某一涉外案件的重要依据之一（管辖权标志）

（2）自然人住所识别的依据

采用法院地法说，即主张依据法院地的住所概念呢去认定当事人的住所究竟在何处

（三）我国有关住所冲突的解决

Ø《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》

第183条当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

我国《涉外民事关系法律适用法》的特点之一就是经常居所地取代国籍和住所成为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的主要连接点

Ø最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释

（一）

第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

Ø《涉外民事关系法律适用法》第20条

依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律

A.自然人经常居所地的确定原则

a.只有一个经常居所地

①连续居住一年以上

②作为生活中心→不包括工作

③就医、劳务派遣、公务等情形除外

b.有几个经常居所地的：

以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的居所为经常居所地

c.经常居所地不明的：

适用其现在居所地法律

B.法人营业所的确定：

注意积极冲突的情况

《民通意见》第185条规定：

当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业场所为准；当事人没有营业场所的，以其住所或者经常居住地为准

1、有两个以上营业所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业场所为准

2、当事人没有营业场所的，以其住所或者经常居住地为准

3、自然人权利能力与行为能力的法律适用

（一）权利能力的法律冲突

·原因：

“出生”含义的不同；“死亡”时间的确定；宣告死亡制度的差异；推定存活制度的不同

·法律适用：

（1）适用各该法律关系的准据法所属国的法律

（2）适用法院地法

（3）适用当事人的属人法（系属公式）

一个自然人的某些法律地位和个人权利，例如能力、父母子女关系等，不仅与该人之生存和人身不可分离，而且与他所属的民族国家或市民社会的文化传统、伦理道德、宗教信仰、风俗习惯等形成了密切的联系，因而这些法律地位和个人权利构成了一个人所固有的法律属性

（二）宣告死亡制度的差异

（1）冲突

①有的国家两者同时规定（中国），而许多国家只有其一（德、奥vs.法、日、比、荷、

西、葡、瑞）或没有；

②失踪宣告与死亡宣告要求的失踪时间不同；

③失踪宣告与死亡宣告发生效力的时间不同；

④宣告失踪与宣告死亡的实体法上的后果不同

（2）法律适用：

一般适用失踪人属人法

◆一般说来，失踪人若是内国人，各国均适用内国法；如是外国人或无国籍人，则一般适用失踪人属人法，只有在他与内国有某种联系，如他发生了影响内国的法律关系，或有位于内国的财产，或其住所、居所位于内国时，才适用内国法

（三）行为能力的法律适用

（1）冲突原因

各国关于法定成年年龄的规定不同

Ø我国的规定

8周岁以下：

无民事行为能力人

8-18周岁：

限制民事行为能力人

16周岁以上的未成人以自己的劳动收入为主要生活来源的：

视为完全民事行为能力人

18周岁以上：

完全民事行为能力人

各国关于禁治产的规定不同

（2）行为能力的法律适用规则：

一般适用当事人的属人法

Ø限制（例外）：

第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；——出于公共秩序的考虑

第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。

——出于交易安全的考虑

（3）连接点改变对自然人行为能力的影响

①一个依其原属人法为未成年人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已成年，在这种情况下一般都主张其取得了成年人资格具有完全民事行为能力

②一个在成年年龄较低的国家已经达到成年的人，因实际连接点的改变，依新的属人法规定还未成年，依旧法已经成年，如何处理？

四、我国的规定

Ø《涉外民事关系法律适用法》

第11条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第12条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

（交易安全）

第13条宣告失踪或宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

五、属人法主义之争

“在过去的一百多年里，一直有一道铁幕’横亘在两大法系的国际私法之间，那就是属人法主义之争”

——DeWinter:

（1）本国法主义VS住所地法主义

A、思想基础

Ø本国法主义的思想基础：

（1）孟西尼：

法律是根据民族的风俗和性格制定的，而法律在现代民主国家中同时又是整个民族普遍意志的表现，因而一国法律具有民族性，应适用位于任何地方的该国国民，自然人扎根于国家，其人格是通过国籍而得到承认的，一个人走出国门但不放弃国籍表明仍服从本国法律。

（2）民族主义：

法律是民族精神的体现

人格完成：

民族精神是个人人格和精神发展的最高追求，个人人格和民族精神实现贯通即人格完成

自我解放：

住在国外的国民，只要仍沐浴在母国民族法律的光芒下，就能冲破封建、保守的所在国的法律的束缚，获得精神的解放。

国籍是崇高的、精神的概念，展现了国家主义下的自我解放精神。

Ø住所地法主义的思想基础

住所强调主观要件，等于间接赋予了自然人通过选择住所而选择其属人法的权利，自然人在民事身份与地位的广阔领域，也因此在相当程度上获得了私法自治的权利。

住所地法主义的精神追求，正是赋予个人通过选择住所而选择属人法的自由，以及与之伴随的私法自治的权利，所以，住所地法主义奠基于个人自由主义的基石之上

由上述分析，进一步推倒国家主义民族主义VS个人主义自由主义

B、政策功能

a.满足国家对外扩张的功能。

本国法主义有此功能；住所地法主义也有此功能，但需强调永久居住的意图

如果一国立法者面对的一个外国法，至今仍然充斥着多配偶制、童婚、妇女歧视等法律制度，或仍然带有大量原始部落法的特征，而这个国家又是该国国民为开拓市场等原因纷纷涌入居住的国家，该国立法者通常会采纳本国法主义。

b.促进种族融合的功能：

本国法主义无此功能，住所地法主义有此功能

住所地法主义主张在同一片土地上的不同国家的人适用同一个法律，以消除彼此民事身份与地位法律适用的差异，最终促使他们的民事身份与地位趋于平等和一致，这就在客观上促进了同一国家内的族群融合。

C、总结：

（从两种功能的不同结合国情来确定采取哪种主义）

v如果自己的国家为人口净移出国，立法者采用本国法主义为佳；对外扩张

v如果自己的国家为人口净移入国，立法者采用住所地法主义为佳。

（进行统一的管理，

避免来自不同国家的人的矛盾，促进种族融合）

法国学者巴蒂尔：

住所地法主义适用于国内法彼此差异不大的国家群体之间，而本国法主义适用于国内法差别较大的国家群体之间

（2）惯常居所——第三条道路？

Ø本国法主义的问题：

第一，婚姻家庭问题，以谁的国籍为准；

第二，二战后难民增多，国籍冲突问题严重，依然要以居所来确定。

Ø住所地法的问题

在英美国际私法理论看来一个人会因工作地点的变化而经常迁移生活的地方，但住所是不会轻易改变的，因为那些迁移的地方只是“临时性”的，不表明当事人愿意永久居住该地，因此不会出现几个住所的问题。

但这种看法被当代人员的频繁流动打破了，现代社会条件下，人们为了寻求一份更好的收入，而可能迁移多次。

在每次迁移过程中，他都可能认为将永久居住该地，并不一定有“临时”的看法，但可能数年以后再次发生改变。

因此，不同时期，他会遵守不同居住地的民事法律，从而按照不同地方的法律形成民事法律关系

·

Ø惯常居所的特点：

降低主观意图的重要性。

住所要求个人意图是全面的意图，而惯常居所可以容纳有限的意图和目的，因而住所在法律上只能是唯一的，而惯常居所则可以是两个或两个以上。

问题：

以婚姻、家庭为核心的身份领域的法律适用，在强调个人和国家间客观联系的基础上，更强调个人和国家的主观联系所体现的精神价值，正如国籍所反映的民族主义精神、住所所反映的自由主义精神。

如果惯常居所旨在最大限度的剥离个人的主观意图，那么它作为属人法连接点，就完全不能实现属人法律适用所追求的精神价值，与属人法的法律本质是背道而驰的

Ø我国的抉择：

经常居所地---主客观结合

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释

（一）

第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外

第二节法人

一、法人的国籍及其确定标准

（一）确认法人国籍不同的学说

在适用法人属人法的时候，很多国家都是适用法人的国籍法

（1）法人住所地说：

住所可能是由法人随意设定的，不排除规避法律的意图

（2）组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说：

法人依哪一国法律创立即取得

哪国国籍

（3）法人成员国国籍说：

法人不能离开设立它们的自然人而独立，但是成员国国籍不一致则难以确定

（4）实际控制说：

法人实际由哪国控制，即应具有哪一国的国籍

（5）复合标准说：

综合采用法人的住所地和组成地（准据法地）为标准确定其国籍

（2）跨国公司的国籍确定

跨国公司：

一般由总公司或母公司和分布在世界各地的子公司或分支机构组成

Ø在确定跨国公司国籍的时候，应当将母子公司区别开来，将分布在各国的子公司逐个区分开来

（3）中国确定法人国籍的立法与实践

1、外国法人国籍的确定：

注册登记说

《关于<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第184条指出：

“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

”

对于在外国已根据注册登记地的法律取得了该国的国籍的法人，中国对此予以承认

2、中国内国法人国籍的确定：

法人成立地和准据法地复合标准

《民法通则》第41条：

“在中国领城内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机构核准登记，取得中国法人资格。

”

只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的国籍：

“三资企业”

二、法人的住所

在国际法上，法人的属人法虽多为法人的国籍国法，但在确定法人国籍时，一些国家采用法人的住所在何国作为依据，但是对于何处为法人的住所各国又有不同的主张：

A.管理中心所在地说

B.营业中心所在地说

C.章程规定说

Ø我国规定

《民法总则》第六十三条：

“法人以其主要办事机构所在地为其住所。

”

《民诉法司法解释》第3条：

“法人或者其他机构的主要办事机构所在地不能确定的，注册地或者登记地为住所地”

三、法人权利能力与行为能力的法律适用

法律适用规则：

属人法

（一）法人在该问题上的特殊性：

第一，主营业地的非唯一性。

第二，注册登记地、管理中心地的有意分离

（2）我国的规定

Ø2010年《涉外民事关系法律适用法》第14条

法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地，为其主营业地。

Ø最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释

（一）

第十六条人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地

A、一般来说，法人属人法适用于以下事项：

法人的成立和性质

法人的权利能力和行为能力

法人的内部组织结构

法人的合并、分立、继承、解散

B、法律适用

Ø首先适用设立登记地

Ø主营业地与设立登记地不一致的，适用法人的经常居所地（主营业地）

4、外国法人认许的概念

由于认可制度，外国法人在内国活动受其属人法和内国法的双重制约。

（一）概念

对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提

一般主张对外国法人的认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质

（二）外国法人认许的程序

1、特别认许程序：

内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许

2、概括认许程序：

凡经比利时政府确认的法人，都可在法国行使权利

3、一般认可程序：

凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需要根据内国法的规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利

4、分别认可程序

（3）中国有关外国法人认许的规定

中国关于外国法人承认的实践

1、临时经贸：

自动承认，一般认许

2、三资企业：

均为中国法人因此不存在认可问题

3、连续性生产经营：

银行、保险公司、证券公司、基金、律师所、旅游公司、财务公司：

先批准后登记，特别认可