关于民间借贷制度的法律思考docx.docx

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关于民间借贷制度的法律思考

　　摘要

　　民间借贷作为企业体外融资的重要组成部分，无论是基于市场经济体制下“效益”的考虑，还是基于国家经济安全的角度，都要将其加以规范。

这种“体外循环”需要与银行一般“融资”相区别，并以我国国情为基础进行合理界定；同时，通过外部环境、疏堵并举、金改方向、利率市场化、规范化运作等角度阐述对放贷人的规制的具体调整使得这种“合理性”得以彰显和维护；最后，以期进一步规范民间借贷、遏制高利贷、发挥民间借贷的融资作用。

　　关键词：

民间借贷；法律规制

　　一、以温州为例看我国民间借贷的现状

（一）民间借贷的总量分析

　　XX年金融危机引发的温州跑路潮。

据统计，XX市中级法院受理的案件涉及非法融资的金额已从以往每天XXXX多万元，增长到现在每天XXXXX多万元。

老板跑路的重灾区XX市XX区，当地法院今年1月份以来受理的民间借贷纠纷案件达692件，立案标的总额达10亿元；9月份短短20多天，就有190起民间借贷纠纷案件，近3亿元标的额。

温州全市民营中小企业资金总额中，来自国有商业融资机构的贷款仅占24%，其余的76%全部来自民间借贷。

温州和台州两地的民间借贷资本已达XXXX亿元左右，整个XX省的民间资本超过XXXX亿元。

如果将福建、广东等沿海地区民间资本的总量加起来，全国民间资本总数将超过XX万亿元，相当于一家国有商业银行的规模。

（二）民间借贷乱象分析

　　一是民间借贷的高利贷化。

民间借贷利率虽然以国家基准利率为基础，采取成本加交易费用加风险的方式累计而成，但是利率高出同期银行贷款利率的四倍以上，月利率从千分之九到千分之三十，息生息、利滚利也经常被用作计息方式。

根据历史调查数据显示，从XX年人民银行温州中心支行建立利率监测制度至XX年，监测到的利率水平一直在13%--17%的区间内波动，而目前，同样的一般社会主体之间的普通借贷利率已是18%；二是法律规定的零散。

在全国的层面还没有一部内容规定民间借贷的法律，一些对民间借贷的规定散布于民法通则、刑法、合同法以及一系列的司法解释当中，很散，欠缺操作性；法律对民间借贷主体的规定有前后不一致的地方。

例如，在1996年最高院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》中规定：

民间借贷的主体是排除企业的。

但是在法律层面例如合同法并没有规定企业不能作为借贷的主体，这表明不同法律文件对民间借贷主体的规定与融资实践是有较大不一致；三是监管缺位的问题。

没有人能明确知道这个问题归哪个部门管，好像只有最后发现老板没钱可还或者老板干脆跑掉，法院就出现了，为了平民愤不得不判刑了事。

一套完备的、系统的监管与预警机制的缺乏、监管主体的缺位，以至于民间借贷处于监管盲区。

无序状态蕴藏着很大的不稳定，不仅不利于民间借贷的健康发展，还严重危害了国家的金融秩序。

　　（三）民间借贷的模式分析

　　我国的民间借贷主要有三种模式：

一是江浙地下钱庄模式。

就是吸纳民间游资，通过个人借贷形式借给各中小企业主取得收益。

这种借贷的不公开性，将风险集中到了“钱庄”；二是青岛中介模式。

其主要提供的是一种类似于中介的服务，仅起到一个牵线搭桥的作用。

越来越多的中介人参与到借贷中来，吸纳资金，发放贷款，这使得其具有更为复杂和混合性的特点；三是郑州担保模式。

担保模式融合了前两种模式吸取其长处规避了其短处。

其特点在于：

专属化，与一个借贷人对接的一般只有一个；中立化，在双方交易的过程中不会参与和涉及到资金问题；担责任，如果借款人无法偿还借款，担保公司负责偿还全部欠款。

　　二、民间借贷滥觞的原因

（一）交易成本的原因

　　多年的通货膨胀导致民间资本在银行的收益几乎为零，甚至有时候是负数，往往我们能看到银行存款的利息都赶不上房价上涨的一个零头。

低利率推动闲置资金追求更高的利润，金融服务的缺乏与供给不足推动了民间借贷的繁荣。

　　银行放贷过程中针对不同对象的成本存在差异，交易成本与贷款的规模之间事实上不是成正比关系。

在给小客户发放贷款的交易成本明显高于发放给大客户贷款。

我国法律系统还不很健全，导致违约风险和执行成本的产生，相对于数额较小的贷款，银行更希望数额较大的客户，没有抵押物的低收入家庭和一些运转良好的企业无法成为银行的客户。

由于我国城乡二元经济体制，金融市场上的供需矛盾演化为二元金融结构，增加了金融成本，大型的商业银行不会向中小微型企业借贷。

（二）金融抑制政策的原因

　　由于我国经济发展相对落后，在改革开放初期，为了集中资本大力发展国内经济，巩固公权力在政治和经济领域的绝对权威，采取“金融抑制”政策。

公权力对金融体系的构建和金融活动干预过多，现在，金融的某些领域依旧是不对私人资本开放。

金融体制的低效能，必将拖累经济的质量，造成金融压制与经济落后的恶性循坏。

并且这种循环极具惯性，很难一下子有所改观。

抑制主要表现在实际利率被国家金融机关控制，不能切实反映资金市场真正的供需情况。

金融机构必然实行的是“有限供给制”，集中表现是多数中小微型企业不符合银行贷款基本条件，并且银行给予中小微型企业贷款会增加更为严苛的贷前审查，贷后监管以保证资金的安全性、流通性、收益性，中小微型企业在正规的金融机构几乎很难以贷到钱。

根据官方的抽样调查，超过九成的民营中小企业无法从银行获得贷款。

　　（三）交易信息的原因

　　信息的不对称在中国市场也存在。

银行金融机构是最早运用该信息的，在金融市场上，处于贷方的银行在信息知晓的程度上远不及借款方，处于劣势，银行可能因为各种原因没办法知晓借款人的各种信息，也无法知晓资金的用途以及使用情况，而这些都直接威胁到业务的成败的因素。

为了降低信息的不对称性，保证银行能够获得稳定而持续的收益：

一是贷款向大型企业倾斜；二是贷款向有硬性指标的贷款者倾斜。

相反，民间借贷拥有正规商业银行没有的优势，民间借贷一般产生于本地熟人社会之中，凭借其在地缘和亲缘的优势，以低成本来消除这种不对称，很容易能搜集到相关借款人的资信能力以及个人信息，降低上文所说逆向选择和道德风险。

在长期交易过程中，一些个人信用信息被积累下来，这些都降低了民间借贷的成本。

　　（四）监管缺失的原因

　　一是顶层设计的缺失。

国务院颁布的《银行管理暂行条例》，对个人设立银行业金融机构、开展金融业务都处于被禁止的行列；我国97新《刑法》设立非法吸收公众存款罪，该罪名以空白罪状的形式规定，该罪名规定的形式就决定了民间借贷行为稍有不慎就会被归入到该罪当中。

1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》取缔任何形式的非法金融机构和非法金融业务行为。

这些法律文件均表明，我国政府对民间借贷采取的是严禁的态度；二是信用机制的缺失。

资金的供需方都缺乏持久的信用制度，缺乏相应的信用积累。

如果有人利用民间借贷进行金融诈骗的话，极易引发金融风险；三是监管主体的缺失。

我国在民间借贷领域的立法处于空白状态并且指导思想滞后，按分工来讲，银监会负责认定非法集资、查处和取缔非法组织与非法金融活动、协调相关组织工作。

但是真正来说对于民间借贷这种社会集资，没人监管，没人审批，这存在极大地隐患。

　　三、完善民间借贷法律规制机制的基本构想

（一）规范法律主体制度

　　降低交易成本

　　一是完善主体准入法律制度。

主体的准入是民间资本降低交易成本一个好的渠道。

这个渠道首先是在将要构建的法律制度中建立配套服务机制，《温州市民间融资管理条例》就做出了很好的范式，设立了三种类型的主体，他们正好能起到配套服务的作用。

政府有责任有义务引导建立政府融资平台。

政府融资平台依照《公司法》设立，作为一般民事主体参与市场活动根据公司治理要求，其日常经营管理决策不受外界影响。

现阶段与国际接轨，建设我们自己的征信机制。

　　二是完善资金准入法律制度。

国内的一些学者主张可以利用民间资金管理企业通过发放商业证券、借据等方式取得资金，然后通过进行撮合借贷双方业务、推广理财产品等方式将民间借贷资金借贷出去，博取差价而发展壮大。

在法律制度的设计上不能允许民间借贷组织吸收存款。

　　三是完善业务准入法律制度。

在法律文件当规定，民间借贷机构的营业范围，应当以满足本地居民，农户对借贷的需要，积极支持中小企业的发展。

既然谈到业务问题就不得不说，民间借贷资金的去向问题，而在资金去向问题上，为了保证资金的安全和把民间借贷资金控制在合法的范围内，可以借鉴一些现阶段成熟的机制，比如在《温州市民间融资管理条例》提到的备案制度，可以直接被使用业务准入的问题。

（二）修改民间金融法律

　　打破抑制困局

　　破解金融抑制对民间借贷的束缚需要做到两点，一是为金融松绑，放松对借贷主体的限制，特别是非金融企业间的相互借贷；二是避免民间借贷的金融风险。

　　如何为金融松绑？

现在的通说金融法理论有四大部分：

中央银行部分、银行业金融机构部分、信托部分、涉外金融部分。

缺乏的民间金融法律部分，可以通过民间借贷中介组织形成另外一种的民间借贷形式，即非金融企业及其他组织间通过民间借贷中介组织借贷的形式。

而这种形式涉及到的正是金融抑制理论，给企业松绑是其很重要的部分。

但是这中放开并不是全盘放开，企业主要是经营而不是相互之间进行拆借，是生产，所以开放的仅仅只能是在为了生产的需求。

面对已经产生的金融创新成果，法院需要保持足够的耐心和宽容，以司法裁判的形式鼓励各类金融创新活动。

在不违反法律法规的前提下，金融创新需要金融司法为其提供足够的成长空间，而不是以法律没有明确具体的规定为由简单否定金融创新的合法性。

有些法院在企业间为生产而进行的零时性借贷的裁判方面已经走到了前列，例如XX年8月温州中院通过的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》中明文规定，在未违反法律、行zd规的前提下，从事非金融业务的企业为了生产的需要可以向其他企业借款。

但是，仅就法律文件来讲，这种行为是具有前后不一致性的，《商业银行法》和《借贷通则》均命令禁止这样的行为，因此在将来全国性法律出台时应当对相关条款进行修改，以保持政策的一致性。

　　（三）建立健全信息体系

　　控制借贷风险

　　完备的的信用体系是市场经济发达的基础，我们需要建立发达的社会主义市场经济，就要建立统一高效的金融信用体系。

　　如何从法律层面解决社会信用体系这个难题，毫无疑问应当加快立法进度。

至今为止，在社会征信制度方面的法律文件很少很少，以至于到现在国外早已施行很长时间的个人破产制度在中国仍然不能建立。

美国总统罗斯福在1929年华尔街市场大阵痛时曾说：

“决定如同大工业联合组织打交道的第一要点是了解事实——信息公开。

在公开利益方面政府应检查从事州际商务的大公司的运营状况。

公开是我们可以援引的唯一确信的救济手段。

”同样，公开也是我们可以援引的救济手段。

直至零九年，《征信管理条例（征求意见稿）》才被公布，当然这个文件并不是一个成品，对于将来的立法还有很长一段路要走。

但是，该条例对设立征信机构、信用评级、主体权益的保护等多方面的内容进行了规定，很具有合理性，将为之后的立法打下基础。

　　（四）完善监管法律制度

　　强化市场监督

　　一是明确监管主体。

民间借贷的规模和重要性以及可能导致的风险决定了并不需要要国家层面的专门的监管组织，个人认为根据民间借贷特点，在银监会下，设立各地方的民间借贷金融协调机构即可，而在地方则可以与各级政府相结合，由地方政府负责相关监管工作，依据监管业务的多少决定是否成立专门的监管机构或者由专门职能部门即地方银监局负责即可。

但是值得注意的是应当采取专门的监管统一监管，以应对民间借贷的模式灵活多样、分布地域广、借贷主体的多样化的特点。

当然，对民间借贷金融的监管并不是单一的过程，相反它是一个系统的过程，还需要很多机构的相互配合，例如中国人民银行负责利率调控和征信系统建设，地方银监局则负责制定地方性金融法规，为央行和银监会提供金融数据，负责违法违规金融的调查和处罚。

作为最后屏障的司法机关的职责则更是毫无疑问，负责非法集资、集资诈骗案件的处理。

这样的监管体系能将监管集中度和切入程度很好地结合。

监管主体的明确是监管行为的前提，这样集中监管和分工协作的模式可以使监管主体制度具有合理性。

监管主体不能为了监管而监管，还应当肩负理清思路，提高认识，努力改变一些地方民众的不良金融习惯，把公众参与金融活动的积极性引导到合法合规渠道上来，自觉知法守法，消除非法集资的土壤的任务。

　　二是要有切实可行的监管法律制度。

一方面，要能有确定的标准区分民间借贷和非法集资。

九八年的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》是确定非法集资的主要文件，该办法规定“非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

”这里说明非法集资与民间借贷的界限在于借款活动的特定性，但这里的“特定”如何定义，具有争议，这点亟待出台相关文件加以解决。

此外还应当坚决打击高利贷行为，高利贷具有高利率、潜伏性、破坏性强的痼疾，是国家经济威胁，很有可能会影响到金融安全和市场经济的顺利运转。

政府要通过强制取缔，发展健全的民间借贷制度将这块毒瘤彻底清除。

对于那些涉黑案件的非法金融等违法行为依法予以严厉严惩。

另一方面则是多维度的监管体系。

这个体系包括，信息披露制度、交易登记制度、中立监督制度。

成熟健全的社会征信体制会在双方交易前，在民间借贷企业或者民间借贷中介组织提供双方的较为健全的信用信息以便消除民间借贷可能导致的信息不对称和交易成本，这些信息是由征信机关中国人民银行提供，具有权威性，并且能被监管机关第一时间掌握。

而由企业自行提供的信息，如经营状况、资金和用途等则会为监督机构之后的监管提供依据；在双方达成合意后按规模在不同级别机构登记报告，这就将民间借贷纳入到整个金融市场监管中来。

主动、真实进行登记报告的交易会受到法律上的保障，而不登记、虚假登记会受到监管机关的处理，中立方监管涉及到很多方面，包括行业协会、中介服务机构、新闻媒体以及社会大众。

相信中立方的监督也能起到相当大的作用。