司法考试行政法高频考点.docx
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司法考试行政法高频考点
目录
司法考试行政法高频考点
行政法基础知识要点讲解
司法考试行政法反复出现的重难点
司法考试行政法高频考点
行政法是一门理论性和实践性都很强的学科。
随着行政法学理论的发展和多部行政单行法律的颁布，行政法学的内容也逐渐丰富，在部门法体系中的作用日趋重要。
总体来看，行政法部分的内容是相对较为抽象的，这在一定程度上增加了它的答题难度。
但是，从往年的司法考试情况来看，行政法部分实际上存在着一些相对较为固定的考点，这些考点实际上也是行政法部分的重点和难点，对这些重要考点的理解和掌握，将在相当大程度上提升我们的应考成绩。
一、行政行为的成立、生效与合法问题
行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。
相关主体所做出的行为，只有在它已经构成行政行为的情形下，才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题。
如果一个行为根本就不构成行政行为，就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。
这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起，进行并行的考核。
例如，1999年试卷一中的第9题。
该题目设计的基本情形是：
下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立?
（）
①行政机关作出行政处罚决定前，未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和根据;
②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩;
③行政处罚没有法定依据;
④行政处罚不遵守法定程序。
显然，这个题目考察的是行政处罚法第四十一条中的行政处罚行为成立要件的问题，在答题理念上必须注意行政行为成立和行政行为合法、违法的区分。
该考点在2002年试卷二中的第75题中再次出现。
该题目设计的基本情形是：
刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场交纳。
刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。
关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的?
（）
A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝;B.该处罚决定违法，刘某交纳罚款后可以申请行政复议或者提起诉讼;C.该处罚决定不成立，刘某交纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼;D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝。
与1999年试卷一中的第9题相比较，该题目更为紧密地将行政处罚法第四十一条和前述所说理论结合了起来。
二、行政复议与行政诉讼关系中的复议前置问题
所谓的复议前置，是指行政争议发生以后，相关人必须先向法定的行政复议机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，不允许在未经复议的情形下直接向人民法院起诉。
目前，行政复议法第三十条第一款、治安管理处罚条例第三十九条以及税收征收管理法第八十八条第一款对此都做了明确的规定。
行政复议法第三十条第一款规定：
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。
对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
税收征收管理法第八十八条第一款规定：
“纳税人、扣缴义务、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
治安管理处罚条例第三十九条规定：
被裁决受治安管理处罚或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提出诉讼。
在2000年的试卷一第85题中，对税收征收管理法第八十八条第一款中的关涉纳税问题的复议前置进行了考核，在同年试卷一第83题中还涉及到了治安管理处罚条例第三十九条中的复议前置问题
三、对部委规章和地方政府规章不一致情况的处理
2004年国家统一司法考试大纲行政法部分第三章第一节抽象行政行为部分有一个考点：
行政规则的适用。
行政规则是抽象行政行为的活动结果。
行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定、命令，构成行政规则体系。
所谓行政规则的适用，是指上述行政规则在适用中的相互关系及其处理原则。
从效力等级上来看，依照立法法第八十二条的规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内适用。
那么，如果在司法实践中，出现了部门规章与地方政府规章不一致的情况，又该如何处理呢?
对此，立法法第八十六条第一款第三项和行政诉讼法第五十三条第二款对此做了规定。
行政诉讼法第五十三条第二款规定：
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决。
针对两类规章之间冲突的解决方式，是司法考试中反复考试到的一个重点。
例如，1996年试卷一中的第37题就直接考试了行政诉讼法第五十三条第二款的规定，该题目直截了当地提出：
人民法院审理行政案件的过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法?
显然，这完全是针对行政诉讼法第五十三条二款的。
令人惊奇的是，与其完全相同的一个考题在2000年试卷一的第18题中再次出现，由此可见该考点在司法考试中的重要性。
四、行政复议机关改变原具体行政行为的含义
行政复议机关对被诉具体行政行为经过审查后，有可能作出一个维持原具体行政行为的决定，也有可能作出改变原具体行政行为的决定。
那么，什么叫做改变原具体行政行为呢?
对此，行诉法司法解释第七条做了说明，该条规定：
复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：
1.改变原具体行政行为所认定的主要事实的;2.改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;3.撤消、部分撤消或者变更原具体行政行为的处理结果的。
该解释对“改变原具体行政行为”含义的说明，对于判定行政诉讼中的管辖和行政诉讼中的被告有重大的意义，是司法考试中一个反复出现的考点。
依照行政诉讼法第十七条的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
显然，对“改变原具体行政行为”含义的理解，就成为行政诉讼法第十七条管辖得以最终确定的前提。
2000年试卷一中的第53题集中体现了这一点。
在行政诉讼被告的确定方面，行政诉讼法第二十五条第二款规定：
复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
显然，在对被告确定的时候，也必须准确理解“改变原具体行政行为”的含义。
这一点，在2000年试卷一的第88题中就反映了出来。
杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤。
厂方提供了介绍信、营业执照副本;杨某收购后未向税务机关纳税。
县税务局知悉后即作出决定，杨某需缴纳增值税5000余元：
杨某不服，认为自己是接受其厂的指派、与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳;县税务局未采纳杨某的意见，坚持要求杨某缴纳。
请回答
（1）—（6）题;
（1）在此情况下，杨某应当如何处理?
（）
A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼;B.杨某可以先提起复议，对复议决定不服再起诉;
C.杨某必须先经过复议，不经复议不得起诉;D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择。
（2）如果杨某提起复议申请，应以何者为复议机关?
（）
A.县税务局;B.县税务局所属的县政府;
C.市税务局;D.县政府法制局。
（3）如果复议审查认定杨某与厂方关系委托代理关系，对此复议机关应作何处理?
（）
A.撤销县税务局要求杨某纳税的决定;B.撤销并责令县税务局重新作出处理决定;
C.直接变更县税务局行政处理决定;D.确认县税务局纳税决定违法的复议决定。
（4）如果经复议后，下列什么情况下由复议机关做被告﹖（）
A.复议机关维持原纳税决定的;B.复议机关改变原纳税决定的;
C.复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的;
D.复议机关确认原纳税决定违法的。
行政法基础知识要点讲解
1.行政法的概念
行政是指国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。
行政具有国家意志性、执行性、法律性和强制性的特征。
行政法是调整国家行政管理的行政法律规范的总和。
行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。
2.行政法的基本原则
（1）合法性原则。
合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在行政法中具有不可替代的地位。
（2）合理性原则。
合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是行政自由裁量权的存在。
（3）应急性原则。
应急性原则是现代法治原则的重要内容，，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下法律规定相抵触的措施。
3.行政主体
行政主体是指能以自己名义行使国家行政职权，做出影响公民、法人和其他组织权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中通常能作为被告应诉的行政机关和法律、法规授权的组织。
4.行政主体的范围
我国的行政主体具体包括;国务院、国务院的组成部门、国务院直属机构、经法律法规授权的国务院办事机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、县级以上地方各级人民政府的职能部门、县级以上地方人民政府的派出机关、经法律法规授权的派出机构、经法律法规授权的行政机关内部机构和议事协调机构、经法律法规授权的其他组织。
5.行政职权
国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能。
6.行政职责
行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。
行政职责是行政主体必须履行的义务，因此不能放弃和违反，否则会引起相应违法责任的追究。
7.行政行为的概念和特征
行政行为是行政主体为实现国家行政管理目标而行使行政权力，产生法律效果的行为。
行政行为具有以下特征：
（1）行政行为是行政主体的行为;
（2）行政行为是行使国家行政权的行为;（3）行政行为是产生法律效果的行为，其目的在于实现国家行政管理目标。
8.行政行为的生效规则
生效规则是指行政行为何时开始生效的规则。
行政行为的生效规则主要有：
即时生效;受领生效;告知生效;附条件生效。
9.行政立法的概念与特征
行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定行政法规、行政规章的活动。
它是行政性质与立法性质的有机结合。
行政立法具有如下两方面的特征：
（1）行政立法的行政性。
①其主体是国家行政机关;②其所调整的对象主要是行政管理事务及与之密切关联的事务;③其根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。
（2）行政立法的立法性。
①它是有权国家行政机关以国家名义创制规范性法律文件的活动;②行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征;③它必须遵循相应的立法程序。
10.行政立法的主体与分类
（1）行政立法的主体是指依法取得立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。
根据我国有关法律的规定，行政立法主体包括：
①国务院;②国务院各部、各委员会;③国务院直属机构;④省、自治区、直辖市人民政府;⑤省、自治区人民政府所在地的市人民政府;⑥国务院批准的较大的市人民政府;⑦作为经济特区的市人民政府。
（2）行政立法，依据不同的标准，可作不同的分类。
①依其立法权的来源不同，可分为一般授权立法与特别授权立法;②依立法主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法;③依行政立法的内容、目的不同，可以分为执行性立法、补充性立法、试验性立法。
11.行政立法的原则
行政立法有三条原则：
（1）依法立法原则。
行政立法必须依法进行。
（2）立法民主原则。
指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。
（3）加强管理与增进权益相协调原则。
行政立法一方面要为国家行政管理活动提供具体的法律依据，从而保证行政活动的顺利进行，维护国家和社会生活的正常运行;另一方面当行政立法涉及对公民行使民主的行为的管理时，必须注意规定得合理适当。
不能不当地限制以至剥夺公民的合法权益，要注意正确处理好维护行政权力的有效性与保障公民权利之间的关系。
12.行政许可
行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。
13.《中华人民共和国行政许可法》的颁布实施
2003年8月27日，备受关注的《中华人民共和国行政许可法》经第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，于2004年7月1日起正式施行。
该法的颁布与实施，是继1989年《行政诉讼法》及1996年《行政处罚法》颁布实施后行政法制建设领域又一部极其重要的法律，是我国民主法制建设史上的又一座里程碑。
14.行政许可的特征
行政许可的特征有：
（1）行政许可是一种依申请的具体行政行为，不同于行政主体依职权主动赋予相对方权利或免除义务的行为;
（2）行政许可是一种采用颁发许可证、执照等形式的要式行政行为;（3）行政许可是行政主体赋予相对方某种法律资格或法律权利的行为。
15.行政许可的作用
（1）有利于国家对社会经济和其他义务的宏观控制。
（2）有利于维护社会主义公共利益和保障社会公共安全。
（3）有利于保护相对方的合法权益。
16.行政征收
行政征收是指国家行政主体凭借国家行政权，依法向行政相对方强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。
换句话说，行政征收是国家凭借其权力参与国民收入分配和再分配的一种有效方式，其基本目的在于满足国家为实现其职能而对物质的需要。
行政相对方的财产一经国家征收，其所有权就转为国家所有，成为国家财产的一部分，由国家分配和使用，以保证国家财政开支的需要。
目前我国行政征收主要由税和费组成。
因此，行政征收主要分为两大类，即行政征税和行政征费。
17.行政征用
行政征用是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。
18.行政征收与行政征用的区别
两者区别主要在于：
（1）从法律后果看，行政征收的后果是财产所有权从相对方转归国家;而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权转移。
（2）从行为的标的看，征收的标的一般仅限于财产;而征用的标的除财产外还可能包括劳务。
（3）从能否取得补偿来看，征收是无偿的;而征用一般是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿。
19.行政处罚的特征
行政处罚的特征主要有：
（1）其主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体;
（2）处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织;（3）其性质是一种以惩戒违法行为为目的的具有制裁性的具体行政行为。
20.行政处罚的种类和形式
（1）人身自由罚：
包括行政拘留和劳动教养。
（2）行为罚：
主要形式有责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照等。
（3）财产罚：
主要形式有罚款、没收财物（没收非法财物和违法所得）。
（4）声誉罚：
主要形式有警告、通报批评等。
司法考试行政法反复出现的重难点
行政法是一门理论性和实践性都很强的学科。
随着行政法学理论的发展和多部行政单行法律的颁布，行政法学的内容也逐渐丰富，在部门法体系中的作用日趋重要。
总体来看，行政法部分的内容是相对较为抽象的，这在一定程度上增加了它的答题难度。
但是，从往年的司法考试情况来看，行政法部分实际上存在着一些相对较为固定的考点，这些考点实际上也是行政法部分的重点和难点，对这些重要考点的理解和掌握，将在相当大程度上提升我们的应考成绩。
一、行政行为的成立、生效与合法问题行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。
相关主体所做出的行为，只有在它已经构成行政行为的情形下，才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题。
如果一个行为根本就不构成行政行为，就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。
这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起，进行并行的考核。
例如，1999年试卷一中的第9题。
该题目设计的基本情形是：
下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立?
（）
①行政机关作出行政处罚决定前，未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和根据;②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩;③行政处罚没有法定依据;④行政处罚不遵守法定程序。
显然，这个题目考察的是行政处罚法第四十一条中的行政处罚行为成立要件的问题，在答题理念上必须注意行政行为成立和行政行为合法、违法的区分。
该考点在2002年试卷二中的第75题中再次出现。
该题目设计的基本情形是：
刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场交纳。
刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。
关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的?
（）
A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝
B.该处罚决定违法，刘某交纳罚款后可以申请行政复议或者提起诉讼
C.该处罚决定不成立，刘某交纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼
D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝。
与1999年试卷一中的第9题相比较，该题目更为紧密地将行政处罚法第四十一条和前述所说理论结合了起来。
二、行政复议与行政诉讼关系中的复议前置问题
所谓的复议前置，是指行政争议发生以后，相关人必须先向法定的行政复议机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，不允许在未经复议的情形下直接向人民法院起诉。
目前，行政复议法第三十条第一款、治安管理处罚条例第三十九条以及税收征收管理法第八十八条第一款对此都做了明确的规定。
行政复议法第三十条第一款规定：
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。
对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
税收征收管理法第八十八条第一款规定：
“纳税人、扣缴义务、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
治安管理处罚条例第三十九条规定：
被裁决受治安管理处罚或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提出诉讼。
在2000年的试卷一第85题中，对税收征收管理法第八十八条第一款中的关涉纳税问题的复议前置进行了考核，在同年试卷一第83题中还涉及到了治安管理处罚条例第三十九条中的复议前置问题。
三、对部委规章和地方政府规章不一致情况的处理
2004年国家统一司法考试大纲行政法部分第三章第一节抽象行政行为部分有一个考点：
行政规则的适用。
行政规则是抽象行政行为的活动结果。
行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定、命令，构成行政规则体系。
所谓行政规则的适用，是指上述行政规则在适用中的相互关系及其处理原则。
从效力等级上来看，依照立法法第八十二条的规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内适用。
那么，如果在司法实践中，出现了部门规章与地方政府规章不一致的情况，又该如何处理呢?
对此，立法法第八十六条第一款第三项和行政诉讼法第五十三条第二款对此做了规定。
行政诉讼法第五十三条第二款规定：
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决。
针对两类规章之间冲突的解决方式，是司法考试中反复考试到的一个重点。
例如，1996年试卷一中的第37题就直接考试了行政诉讼法第五十三条第二款的规定，该题目直截了当地提出：
人民法院审理行政案件的过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法?
显然，这完全是针对行政诉讼法第五十三条二款的。
令人惊奇的是，与其完全相同的一个考题在2000年试卷一的第18题中再次出现，由此可见该考点在司法考试中的重要性。
四、行政复议机关改变原具体行政行为的含义
行政复议机关对被诉具体行政行为经过审查后，有可能作出一个维持原具体行政行为的决定，也有可能作出改变原具体行政行为的决定。
那么，什么叫做改变原具体行政行为呢?
对此，行诉法司法解释第七条做了说明，该条规定：
复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：
1.改变原具体行政行为所认定的主要事实的;2.改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;3.撤消、部分撤消或者变更原具体行政行为的处理结果的。
该解释对“改变原具体行政行为”含义的说明，对于判定行政诉讼中的管辖和行政诉讼中的被告有重大的意义，是司法考试中一个反复出现的考点。
依照行政诉讼法第十七条的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
显然，对“改变原具体行政行为”含义的理解，就成为行政诉讼法第十七条管辖得以最终确定的前提。
2000年试卷一中的第53题集中体现了这一点。
在行政诉讼被告的确定方面，行政诉讼法第二十五条第二款规定：
复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
显然，在对被告确定的时候，也必须准确理解“改变原具体行政行为”的含义。
这一点，在2000年试卷一的第88题中就反映了出来。
杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤。
厂方提供了介绍信、营业执照副本;杨某收购后未向税务机关纳税。
县税务局知悉后即作出决定，杨某需缴纳增值税5000余元：
杨某不服，认为自己是接受其厂的指派、与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳;县税务局未采纳杨某的意见，坚持要求杨某缴纳。
请回答
（1）—（6）题;
（1）在此情况下，杨某应当如何处理?
（）
A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼
B.杨某可以先提起复议，对复议决定不服再起诉
C.杨某必须先经过复议，不经复议不得起诉
D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择。
（2）如果杨某提起复议申请，应以何者为复议机关?
（）
A.县税务局
B.县税务局所属的县政府
C.市税务局
D.县政府法制局。
（3）如果复议审查认定杨某与厂方关系委托代理关系，对此复议机关应作何处理?
（）
A.撤销县税务局要求杨某纳税的决定
B.撤销并责令县税务局重新作出处理决定
C.直接变更县税务局行政处理决定
D.确认县税务局纳税决定违法的复议决定。
（4）如果经复议后，下列什么情况下由复议机关做被告﹖（）
A.复议机关维持原纳税决定的
B.复议机关改变原纳税决定的
C.复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的
D.复议机关确认原纳税决定违法的。
五、依照刑法第十七条、十八条规定的不负刑事责任的人被羁押时的国家赔偿
国家赔偿法第十七条第二项规定：
依照刑法第十四条、第十五条（实际是新刑法第十七条、第十八条）的规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。
但是，国家赔偿法有关司法解释第一条对此作了补充说
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