审时度势对现行《民事诉讼法》修订之思考一.docx

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审时度势对现行《民事诉讼法》修订之思考一

审时度势：

对现行《民事诉讼法》修订之思考一

　　前言

　　现行《民事诉讼法》来自于1982年的《民事诉讼法（试行）》，自1991年开始实施，至今已走过11个春秋。

如果以10年左右为一个周期来审视和检讨立法的得失，那么现在便是一个恰当的时期来对现行《民事诉讼法》的制度构造和运作实施进行梳理。

然而，目前学界不少学者忙着对民事证据法和执行法的起草，司法机关内部则专注于民事审判方式改革和为推动改革而制定一些急需的司法解释和内部规则。

作为民事诉讼制度根基的现行《民事诉讼法》却在改革需要的时候或者作为靶子接受指责，或者忍受公然的漠视。

诚然，现行《民事诉讼法》从整体制度设计到具体条文规定可以说都存在缺陷。

然而，其作为一部民事诉讼制度的基本法律，无论何人皆不能因其不足而弃之不顾。

本文拟通过对现行《民事诉讼法》立法背景的回顾，审时度势，分析其目前所面临的挑战和阻力，并在对现时修改《民事诉讼法》进行利弊衡量的基础上提出可选路径，以期引起立法、司法和学界对于《民事诉讼法》修改问题的关注和重视。

　　一、1991年的《民事诉讼法》

　　当前，民事诉讼制度的改革在司法机关内部正轰轰烈烈地进行，学界的关注程度也是持续而热烈。

那么《民事诉讼法》究竟在民事诉讼制度改革中扮演了什么样的角色?

齐树洁教授等指出：

“中国的民事审判方式改革实际上是遵循着这样一种进路：

以1991年《民事诉讼法》的制定为先导，开始进行民事审判方式改革的试点，改革处于探索的阶段……”（注：

齐树洁、王建源：

《民事司法改革：

一个比较法的考察》，《中外法学》2000年第6期。

）假如这段引文判断正确，似乎可以说是意味着现行《民事诉讼法》的制定是随后进行的一系列民事制度改革的起点。

　　现行《民事诉讼法》的制定有其特定的历史背景和考量。

中国社会结构在过去的10余年中变化之剧烈在现行《民事诉讼法》制定之时是难以准确预测的。

因此，今天我们以后视的姿态，回顾现行法制定当时所处的背景和所面临的选择，以现在的理解加以归纳和总结，不一定能准确体察到立法者当时所作的种种思虑和衡量，但这样的考察过程对于审视现行《民事诉讼法》所走过的路程或许也不无禅益：

　　第一，《民事诉讼法（试行）》从1982年开始施行，到1991年也实施了近10年，此间所获得的实践经验需要以法律的形式加以固定，同时，实践中提出的一些问题也亟需修改试行法以予调整。

从某种角度上讲，1982年的《民事诉讼法（试行）》在政治上的意义也许要大于其在法律上的意义。

1982年前后是国家实行改革开放和把工作中心转移到经济建设的转折性阶段。

在此时期，国家陆续颁布了一系列基本法律。

这些法律的颁布似乎昭示了国家以法律来部分或逐渐取代政策或运动的决心，既有助于增强民众的信心，亦为日后的经济发展所必需。

但是，在此之前的浩劫中，原本就基础欠缺的民事司法已经被摧毁，学术研究也处于停滞状态，这注定了在短短两三年间就出台的《民事诉讼法（试行）》的先天不足。

而1991年前后则是国家经济逐渐从计划经济和有计划的商品经济迈向市场经济的重要过渡和转型时期，也是对前一阶段政治经济发展的总结和进一步探索的开始，《民事诉讼法（试行）》中所遵行的强职权主义诉讼模式（注：

此处使用“强职权主义诉讼模式”，目的是为了区别于现行《民事诉讼法》中所体现的诉讼模式。

本文作者不同意现行诉讼模式是当事人主义的诉讼模式，或者是当事人主义与职权主义的混合，因为在现行民事诉讼架构之下，当事人所享有的程序性自治权力十分有限，辩论原则也得不到充分保障。

所以现行的民事诉讼模式仍只能是职权主义的，与82年《民事诉讼法（试行）》中的诉讼模式只是程度上的区别。

）逐渐体现出与社会实践和社会发展需要的不协调，民事案件的大幅增加也产生了更新民事诉讼法的动力。

在试行法施行的10年间，不少的重要民事实体立法如《民法通则》等陆续颁行，这使得客观上需要民事诉讼程序相应地作出修改。

同时，这10年也是民事诉讼法学恢复的时期。

随着对民事诉讼制度研究的发展，法理上也提出对《民事诉讼法（试行）》作出修改的要求。

经济的发展、诉讼经验的总结和学理研究的推动，为《民事诉讼法（试行）》的修改创造了必要的条件。

　　第二，对一部民事诉讼制度的法律而不只是一些试行性规则的需求，促成了现行《民事诉讼法》的制定和颁布。

作为试行性规则的1982年《民事诉讼法（试行）》在性质及地位上颇有些尴尬。

如果一部法律注明只是试行的，就很可能意味着它离成为正式法律还有一段时间，还不是一部正式的法律。

但这样的试行法律却在实际中运作了近10年。

然而，立法报告似乎也没有对“试行”从法律效果上加以解释。

因此，立法者到底是在什么意义上使用“试行”一词?

立法者的目的何在?

如果立法所要达到的效果是普遍约束力，为何不以正式法律的形式出现?

如果是因为对该法案缺乏信心，（注：

杨尚昆于1981年在对《中华人民共和国民事诉讼法（草案）》的说明中提到，“由于民事诉讼法的内容涉及面很广，而且我们国家正处于经济调整时期，有些问题还一时定不下来。

鉴于这个法涉及的问题比较复杂，我们的经验不足，建议这个草案……公布试行，在试行中总结经验，广泛征求意见，再加修改，提请全国人民代表大会审议通过。

”参见：

《民事诉讼法资料选编》，法律出版社1987年版，第36页。

），为何不以草案形式出现?

立法者何以把一部甚至其自身都明确认为是不成熟的规则公之于众，并要求民众普遍执行?

如果它的形式效力与正式法律一样，那试行的法律与正式的法律又有什么区别?

如果它们是有区别的，区别又体现在什么地方?

因此，当上述疑问和冲突随着对法律形式化认识的深入而变得尖锐，以正式法律取代试行性法律就成为势在必行。

　　第三，就立法定位而言，1991年的《民事诉讼法》以原则性立法为指导，在不失规则性与可预见性的前提下，尽可能使民事诉讼法的规定拥有较大的空间，以容纳改革时调整的可能性。

前述两点解释了当时《民事诉讼法（试行）》向现行《民事诉讼法》转变的必要性，然而，这并不意味着当时对民事诉讼制度的了解研究以及立法技术的成熟程度足以造就一部相对完善的民事诉讼立法。

一则，这个社会一向缺乏独立的程序法意义上的民事司法传统，因此习惯无法在制度缺乏的情况下填补空白。

二则，从1982年到1991年，尽管民事案件的数量大幅上升，但仍然以婚姻继承案件为主，涉及社会经济运行因素的公司合同等案件仍然不多。

因此，尽管有近10年的司法实践，但仍不足以提供一种全面的经验来制定一部具有高度适应性的民事诉讼法。

此外，学术研究也一直倾向于抽象或者是文本制度的研究而相对忽视对制度运作的理性实证分析。

因此立法的粗糙和原则性是不可避免的。

尽管与1982年制定试行法时相比，在1991年制定现行《民事诉讼法》时，立法的参与者已经拥有了更多的自信，但继后10余年的社会变迁和发展的程度与速度，恐怕也大大超出了立法者当时的合理预计范围。

在此种意义上，《民事诉讼法》的颁布确实有为民事诉讼制度的未来发展提供基准点的意味。

　　可以说，1991年《民事诉讼法》的颁布是当时社会和法律需求推动的结果，但由于立法技术的相对不成熟和社会变迁复杂程度的可预见性低，该部法律的局限性也同样地明显。

如果把《民事诉讼法》放在一个更广阔的背景下加以考量，其稳定性与其内部要求变更的张力则更加突出。

　　二、社会变革与《民事诉讼法》

　　现行《民事诉讼法》从颁行至今所历经的是中国社会巨大变革的11年，其剧烈程度相信使置身其中的每一位国人都难以忘怀。

中国社会中市场经济变革带来的后果之一是，作为“非国家权力支配的生活空间”（注：

强世功：

《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840～1980年）》，载于苏力、贺卫方主编：

《20世纪的中国：

学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第69页。

）的社会随着国家权力的退缩而得以复苏。

然而，随着国家权力逐渐退出一定的社会领域，由此产生的权力空白缺乏有效制度的填补，多种利益主体开始了新社会背景下的逐鹿中原。

多元化利益带来的冲突以及制度未有效确立而产生的混乱与无序，给作为“公共领域”的司法（注：

强世功认为，“……‘公共领域’……是国家与市民社会之间通过自由沟通以形成理解或通过交涉以达成妥协的机制或制度化渠道，如自由言论、代议制、选举、司法审判等。

”载于苏力、贺卫方主编：

《20世纪的中国：

学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第69页。

）提出了严峻的要求。

一方面，社会中不断增多的利益冲突被提交到法院，司法系统在解决纠纷中扮演着越来越重要的角色。

司法系统必须在保护当事人权利的同时，衡量各方利益，从而维护社会的整体公平和稳定。

另一方面，国家也要求作为权力机关之一的司法机关为推进社会经济建设而发挥积极作用。

　　如果把“司法”理解为一种政治结构，如程竹汝先生所言，司法和社会与国家的其他结构紧密联系并形成一个系统。

（注：

程竹汝：

《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页，第25页。

）经济改革造成经济结构发生变化，进而触动了整个社会结构。

政治体制也必须相应地革新，才能使社会处于平衡的位置。

与市场经济相适应，司法结构就应当具有独立、开放和效率的制度性要素和以公正为核心的理性主义取向。

（注：

程竹汝：

《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第44页。

）只有司法维持其独立的地位，才能与立法和行政保持结构上的平衡。

司法必须保持开放，才能为市民权利提供全面的保护和对国家权力形成制约，并得以根据社会的变化不断更新自我。

然而，目前的司法结构还远远未达到这种结构性要求。

司法处处受制于行政，司法结构有着明显的行政化倾向，但司法却不能对行政形成有效的制约。

司法结构的滞后性与其所应承担的社会责任的紧张关系，也使司法结构内部产生改革的需要。

　　简言之，社会与国家的双重压力迫使司法机关不断进行自身调整以迎合各方的需要。

司法结构在整个社会结构发生变迁之时所感受的内在张力也使司法结构必须作出相应的调适。

正如学者指出的，“在社会变革时期，一个自治的职业化的司法机关可以成为改革中各种矛盾的调节器，起到缓冲社会动荡的作用。

”（注：

章武生、吴泽勇：

《司法独立与法院组织机构的调整（上）》，《中国法学》2000年第2期，第57页。

）而司法机关的职能主要是通过具体的个案诉讼来实现，因此具体诉讼所依赖的诉讼制度十分直接地体验着这种调整的需要。

　　我国民事审判方式的改革是从上世纪80年代末开始并逐渐展开和持续推进的。

回顾改革的进程，不难发现，民事司法改革初期主要表现为举证责任制度改革，继而是强化以公开审判为中心的庭审功能。

但上述措施在深入推进过程中受到了来自其他制度的阻力，于是提出了对司法实践中“审而不判，判而不审”的质疑以及对于制度改革深层制肘因素进行思考。

景汉朝法官把改革的进程归纳为“强调当事人举证责任-庭审方式改革-审判方式改革-审判制度改革-诉讼制度改革-司法制度改革”。

（注：

景汉朝、卢子娟：

《经济审判方式改革若干问题研究》，载于《法学研究》1997年第5期，第3页。

）而黄松有法官则指出，“审判方式改革现象上反映的是审判操作规程上的变化，但实质上蕴涵着审判权的运作体制问题。

”（注：

黄松有：

《渐进与过渡：

民事审判方式改革的冷思考》，载于《现代法学》2000年第4期，第20页。

）

　　如果把民事诉讼制度的改革需要和现行《民事诉讼法》联系起来，由于1991年颁行的现行《民事诉讼法》更主要的是在总结民事诉讼试行法的基础上而制定，相对试行法无疑是有了长足的进步。

但该法毕竟是在审判方式改革之初就已制定，诉讼实务中的审判方式改革尚无多少成功经验可以总结以供参考，甚至对这一因素的考量都十分有限。

该法颁布后的第二年，我国就开始了向社会主义市场经济转轨变型，这又使得法律制定时的社会和参考背景与法律制定和实施后的社会宏观环境发生了巨大的变化。

后者决定了现行《民事诉讼法》自颁行时起就不可避免的具有着比一般法律更大的局限性和滞后性，而且时间愈久，社会变革愈大，这种局限性和滞后性愈凸显。

基于社会客观需要和法院内外部压力而展开的民事审判方式改革却没有、也不可能停滞以待立法修改，而且还逐渐走向整体上的、结构上的改革与调整，并带动了民事司法制度的改革。

　　但须注意的是，民事诉讼制度改革中遇到的种种问题并不皆是由于《民事诉讼法》本身存在问题而引起。

顾培东先生曾把在民事诉讼制度改革过程所面临的约束性条件归纳为：

现行法律的规制、意识形态的影响、权力调整中的位势失衡和改革成本的匮乏。

（注：

顾培东：

《中国司法改革的宏观思考》，载于《法学研究》2000年第3期，第14页。

）处理《民事诉讼法》修改与民事司法改革的关系，必须厘清民事诉讼制度改革进程中的问题有多少以及在何种程度上与《民事诉讼法》直接相关。

　　首先，从民事审判方式改革的客体来看，前面四个阶段-强调当事人举证责任、庭审方式改革、审判方式改革和审判制度改革-似乎都可以说是与《民事诉讼法》直接相关。

然而，如果把《民事诉讼法》中的规定、实践中的作法和改革措施相比较，也许还会有不同的结论：

　　第一，针对当事人缺乏举证意识而使法院不得不耗费大量的时间与资源来调查取证这一点，法院最早展开的就是举证责任的改革。

举证责任改革与后来强调质证与公开审判的改革又有着内在的逻辑。

“举证责任的强调给整个程序过程带来的第一个影响就是在证据的审查方式、尤其是质证的方式上所引起的改变。

……有当事人双方出庭、按照一定的顺序和形式进行证据审查以及就证据和事实展开辩论的公开审判或庭审，就开始变为整个审判过程的关键环节。

”（注：

王亚新：

《论民事、经济审判方式改革》，载于王亚新：

《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第89页。

）然而，把《民事诉讼法》和关于举证改革的措施相比较，《民事诉讼法》第64条规定：

“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”而作为一个阶段的民事审判方式改革成果的体现的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中对当事人举证的规定实质上并无改变，只是增加了负举证责任的当事人在法院无法收集到证据时须承担举证不能的后果。

（注：

《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第一、二、三条。

）法院并没有实质性的制度更新来推动当事人履行举证责任。

（注：

文章此处暂且不讨论法院是否，或者应否有权进行诉讼制度的更新，因为此处只是作一种实际效果的比较。

而且，文章的第三部分将会对法院自觉的制度创新行为进行讨论。

）最高人民法院最新颁布实施的《关于民事诉讼证据规则的若干规定》，实际上亦可看作是对于《民事诉讼法》第64条规定的细化。

可见，当事人在举证上过分依赖法院，或者说法院过多地行使收集证据的权力，更主要的似乎是一种自计划经济以来养成的司法习惯，而并非源自《民事诉讼法》本身的缺陷。

我国民事审判深受“马锡五审判方式”的影响，以息事宁人为取向，法院不是一个捍卫权利的机关，也不是一个具有法律专业化知识的机构。

（注：

强世功：

《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840～1980年）》，载于苏力、贺卫方主编：

《20世纪的中国：

学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第126页。

）法院的大众化使在诉讼程序中无法推行自己责任，法院（法官）也不可能是与双方当事人保持距离，以旁观者的态度来听讼和裁判。

这实际上使《民事诉讼法》的规定被长久以来的司法习惯和司法意识架空。

　　第二，从审判方式来看，受到最多批评同时也是改革矛头所指向的，庭长、院长对案件的审批制度以及审判委员会的审判最终决定权，也不是《民事诉讼法》中明文规定的制度，而是由于法院行政职能与审判职能混同才形成的司法惯例。

关于审批制，无论在《民事诉讼法》还是《法官法》都找不到审批这一制度设置。

然而，相反的是《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》却将实践操作中的审批制度化。

（注：

《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第32、33条都非常明确地承认了院长批案和审判委员会裁案的做法。

）关于审判委员会的裁判权问题，《民事诉讼法》也只是在审判监督程序中规定审判委员会有权讨论决定某案件是否应当再审，尽管实践中审判委员会承担的职责远不止如此。

然而，恰恰是审判委员会在实践中实际承担的职能，特别是其交叉混淆的行政职能与审判职能-非正式制度的权力运作，才是改革关注的焦点。

　　其次，从民事诉讼制度改革的约束性条件来看，现行更高位阶的法律发挥着不可忽视的根本性作用。

对诉讼制度改革的更大的约束可能来自于其他更高位阶的法律-宪法及宪法性法律，以及源自于宪政架构安排下的权力失衡以及观念上的不协调。

目前改革呼声最高的是改革司法体制，保证审判权的独立行使。

然而，单纯依靠《民事诉讼法》的修订显然无法根本解决这个问题。

单以司法体系内的组织构架而论，《民事诉讼法》中很清楚地表明法官个人和法院与法院相互之间并不独立，但这种不独立却根源于宪法的直接规定，宪法只是把审判权概括地授予作为整体的法院，在组织安排上使司法机关具有行政机构的等级架构，法院不能成为独立的个体。

（注：

宪法第125条规定，是作为整体的人民法院-而非人民法院与人民法院之间以及个体法官-独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

宪法第126条同时规定，上级法院监督下级法院的审判工作。

这种监督的权力导致下级法院和上级法院之间的请示和答复制度，最终在法院，尤其是上下级法院之间，形成类似行政机构的组织形式。

）在宪法和国家机关组织法的设置下，司法在整个宪政架构中明显权力配置不足。

行政机构有足够的权力通过资源上的限制来控制司法机关;相反，司法机关却没有足够的权力以司法审查的方式来限制行政权的活动;更无论对作为权力机关的人大及其常委会的活动进行制约（注：

根据宪法规定，人大及其常委会是国家的权力机关，在国家的政治架构中处于最高的位置。

但这并不意味着人大及其常委会的活动就可以完全不受法律的规制。

如果人大及其常委会的活动已经不是政治问题而是涉及法律问题的时候，这通常发生在人大及其常委会行使立法权的时候，那么根据法治的要求，没有任何机关和个人的活动可以不受法律的约束，人大及其常委会的至少是部分的活动就应当接受司法审查。

）。

　　改革更深层的阻力来自于观念。

目前的司法改革至少从表面看来在积极学习西方尤其是英美的制度，然而隐藏在制度背后的价值体系与人文观念却往往避而不谈。

缺乏对人的关怀，缺乏以个体自由和权利为基础的意识，往往使改革者（尤其当改革者多是掌握司法权的实务部门时）在搭建其诉讼制度的时候，落眼点都集中在如何扩张司法机关的权力和限制当事人的自由。

立法其实是对制度的构架，而制度往往是习惯积累的结果，每种习惯背后是一种惯性的思维方式。

如果立法以思维方式的改变为起点，而以形式立法为终点，那么这个过程将会比较流畅。

但是，如果这一过程逆行，那么阻力将大得多。

以国家强制力为后盾，采用社会总动员的方式来推行某种思想，在一个开放的社会中几乎是不可能的。

人的能动性固然不可否定，但亦不可高估。

法律只是各种力量和各种利益之间相互较量与妥协的产物，在某种程度上，似乎也只能消极地对待由于各种力量和利益冲突、较量和平衡的结果而引起的制度变型。

因此，作为因果链条中后面环节的现行《民事诉讼法》无法承受平衡宪政架构、改变权力失衡和更新观念的重任。

　　概而言之，不可否认，现行《民事诉讼法》中确有违背程序正义要求和社会需要的规定，其中的制度设置亦缺陷明显，但如果把民事司法改革的阻滞和动因都归于《民事诉讼法》本身的缺陷，很可能也是冤枉了《民事诉讼法》。

这实际上混淆了作为正式制度的《民事诉讼法》与作为非正式制度的司法习惯间的界限。

不能排除的可能的结论是，民事司法改革所针对的有相当一部分是惯性司法养成的陋习，而属于《民事诉讼法》本身缺陷的，也许并没有想象中的那么多。

因而，从另一角度看的话，或许可以说，现行《民事诉讼法》简约而稀疏的规定，事实上也为改革留下了相当的空间。

在对《民事诉讼法》是否修改以及如何修改作出考量时，厘清这一问题应是必要的。