北大法学院神一样的刑法期末考试题.docx

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北大法学院神一样的刑法期末考试题

北大法学院神一样的刑法期末考试题

导读：

本文是北大法学院车浩老师在期末考试后围绕此次考试的内容、形式及命题宗旨所作的详细说明。

想看故事的，请读第一部分；想学知识的，请读第二部分；想思考人生的，请读第三部分。

第一部分：

期末考题

考试时间：

四小时

考试方式：

开卷

出题老师：

车浩

（注：

题中时间系案情串联需要，答题时以现行刑法为依据，无需考虑效力问题）

1975年5月5日下午4时，18岁的少女郭芳站在5楼楼顶，望着楼下的人群。

自幼父母双亡的她因幼师毕业后一直未找到工作，心情郁结，要跳楼自杀。

因众人围观致使交通堵塞，路过此地的张某对楼顶的郭芳大声起哄嘲讽，催促其快跳下来。

郭芳受其刺激，脚又向前迈出了一步。

在楼下一直不断劝慰郭芳的杨海（公务员，对郭芳暗恋已久）见状大惊，遂抄起砖头将正在起哄的张某砸晕（轻伤）。

郭芳一下子清醒过来，放弃了自杀。

杨海劝说郭芳找个工作好好生活，郭芳说自己最渴望当幼师。

此时，耿某因地产开发的事情有求于杨海，被其拒绝。

事后杨海想起郭芳的愿望，又电话联系耿某，提出若地皮批准，应在小区中加建幼儿园，并愿意介绍师资。

耿某接到电话喜出望外，满口应允，表示愿意承担一切建园费用，只要介绍一个园长即可。

后在地皮审批过程中杨海为耿某提供了帮助，绿城小区于1977年1月顺利建成。

杨海让耿某联系郭芳，但不要提自己。

1977年3月，郭芳担任“明天幼儿园”的园长，设立了接送孩子的校车，雇孙某为司机。

5月7日，孙某驾驶时因闯红灯而与其他车相撞，车内两名幼童和一名老师当场死亡，孙某惊恐之余，拾起车内师生留下的财物，直接窜逃外地。

消息传来，杨海担心郭芳受到牵连，遂为其提供财物让其在警方开始调查之前，就逃离A省。

受此事影响，杨海入狱，从此与郭芳失去联系。

郭芳逃到C省后，找过几份工作均因常神思恍惚而被辞退，愈发对人生感到失望，开始在夜总会中卖淫。

1979年4月，郭芳与赵某相识。

赵某提出将自己的一间小屋无偿借给郭芳供其卖淫，条件是郭芳要随时满足其性要求。

郭芳答应。

8月12日晚，赵某酒后敲郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是进屋取东西，待开门后，不顾郭芳反抗而强行与之发生关系。

事后，郭芳哭称要告发，赵某提出双方早有约定，即使郭芳去告，自己也不怕。

双方的争吵惊动了赵某的妻子余某，余某在屋外听到隐情，怒火中烧，决定伺机报复郭芳。

1979年9月初，郭芳发现自己怀孕，又惊又喜，为了孩子，决定不再卖淫，靠做钟点工勉强维生。

怀胎8个月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一个性病检查，并介绍郭芳去自己的表妹董某所在的医院。

余某与董某商议，为郭芳开出一份虚假的艾滋病感染的检验报告。

郭芳拿到报告后大惊，问询董某后得知艾滋病患者的产婴基本上也是病毒携带者。

万念俱灰之下，郭芳失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉。

1980年5月2日，郭芳在家中猛击自己腹部并吞服了大量安眠药。

碰巧赵某又来找郭芳，见其倒在血泊中，大惊失色，赶紧送医院急救。

经过抢救，郭芳生还，胎儿早产，但医生告诉郭芳，胎儿因受外力和药物损害而引起身体畸形，长大后会跛足。

经过这一番死里回生，郭芳决定不管未来怎样，眼下都要努力把这个孩子抚养长大。

因不知其生父为谁，故未赋其姓，只名之为甲。

郭芳出院后，搬离赵某住处，并决意重新在夜总会卖淫，通过这种方式将艾滋病毒传播给那些寻花问柳者。

1981年7月，郭芳结识了冯某。

冯某对郭芳痴迷不已，提出要与郭芳长期交往。

郭芳正想将艾滋病传染给这类男人，遂答应冯某的请求。

1981年9月，两人开始同居。

此后一年，冯某对郭芳照顾有加，郭芳逐渐被其感动。

此时，余某出现，以将其得艾滋病之事告诉冯某相威胁，向郭芳索要5000元，郭芳非常害怕，但是自己又没有钱，于是对冯某撒谎说自己老家亲戚得了重病，急需用钱，冯某拿出5000元送给郭芳救急并表示无需再还。

郭芳大为感动，将钱给余某后，又去医院重做检查，结果发现没有任何艾滋病问题。

郭芳又燃起了生活的热情，决定以后好好对待冯某。

1981年12月，郭芳去商场返回时经过赵某家，见室内无人，桌子上放着一部手机，遂进屋将手机取走，打算以此向余某索回5000元。

余某追出，双方争执，郭芳取出刚从商场购买的钳子威胁余某，将手机带走。

余某大怒，便在网络上发布关于郭芳之前卖淫的帖子。

冯某见邻居们都知道了郭芳的往事，于是对郭芳渐生厌意，整日殴打郭芳，甚至常常采用冻饿的方式虐待甲。

郭芳由于对冯某心有愧疚，从一系列事件中也已猜到当年艾滋病的事情可能是余某与董某坑害自己，但希望给甲一个完整平稳的家，故一直忍耐克制。

转眼十几年过去，甲长大到14岁。

由于经常遭冯某打骂，且被同学嘲笑跛足，逐渐混迹街头。

1994年3月2日，甲去洗浴城洗澡，看到高某将75号衣柜钥匙牌放在茶几上，遂将之取走。

甲到更衣室后对服务员李某自称是高某朋友，受其所托来取东西，让李某开第一道锁，然后甲用钥匙打开第二道锁，取得钱包后，将钥匙放回原处。

从洗浴中心出来，甲用高某钱包中的信用卡到超市购物2000元，又去ATM机取款，欲插卡时，发现有他人的卡未取出。

于是按“继续服务”键，再按“取款”键，从该卡里取出3000元人民币后离开。

1994年8月，杨海离婚后与女儿乙搬到C省，联系亲戚冯某时，意外与郭芳重逢。

两人见面后互诉衷肠，郭芳才知杨海对自己的一片痴心。

甲在屋外听到两人谈话，得知冯某并非自己生父，联想到这些年冯某对自己的虐待，遂起杀心。

郭芳无意中发现了甲的意图，百般劝说无效后，向冯某提出分手，希望由此消祸。

但冯某不同意，反而痛打郭芳。

心灰意冷之下，郭芳决定将以往所有恩怨做个了结。

10月1日，郭芳将赵某、余某、董某和冯某都约至家中吃饭，将甲和乙支开外出，杨海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯，除杨海外，在场人均中毒倒地。

郭芳请求杨海帮她尽快结束生命，两人来生再聚。

杨海拿着刀，看着在地上痛苦挣扎的郭芳，仿佛看到了20年前要跳楼的少女，但他知道一切都已经无法回头。

就在杨海用刀刺向郭芳胸口的一刹那，甲乙正好回来，及时推开杨海。

几人被送到医院抢救后被警方带走。

甲看到郭芳的遗书，才明白郭芳是希望由她来了结过往所有恩怨，让甲能放下一切怨念，走上正路，与乙在一起好好生活。

甲理解了母亲的所有苦难和对自己的爱，大恸之后，再也不做街头混混，回到学校拼命读书，与乙相依为命。

转眼两年过去，1996年考上P大。

2000年毕业后，放弃留在大城市的机会，回到郭芳的家乡A省B市。

女友乙在B市幼儿园成为一名幼师，甲则进入公安系统，誓做一名守护校车安全的交警。

问案中人的刑事责任。

（本题100分）

第二部分：

答案要点

说明：

卷面分数为100分，根据考点难度差异来分布分数。

试卷批改工作由邹兵建、李波、陈涛和李权四位同学协助我共同完成。

打分时以答案要点作为参考标准，但是不以结论为给分与否及多少的决定因素，而是会考虑论述说理的程度。

与我给定的答案要点不同，但有自己观点且说理有力的，也得分。

一、郭芳的刑事责任

（一）针对胎儿的故意杀人罪或伤害罪？

1.答案要点：

（1）胎儿与“人”的关系。

（2）根据着手时点与实行行为分离的理论，意在伤害胎儿的攻击母体的行为，可以构成针对胎儿的伤害罪。

按此理论，意在杀死胎儿的攻击母体的行为，应当构成针对胎儿的故意杀人未遂。

问题在于，如果攻击母体的行为直接造成胎死腹中，则刑法上的“人”的形态始终未出现，结论应当是不构成针对胎儿的任何犯罪。

但这就产生了悖论：

一方面，按分离理论，至少是没有消除胎儿出生为人的机会的攻击行为，尚构成针对胎儿的故意伤害或故意杀人的未遂。

另一方面，直接消除胎儿出生为人的机会的攻击行为，应当是更加严重的行为，却不构成针对胎儿的任何犯罪。

这会出现罚轻不罚重的现象。

为了解决上述矛盾，出路之一就是认为所有的意在杀伤胎儿的攻击母体的行为，无论结果如何，都不构成针对胎儿的犯罪，而是构成针对母体的故意伤害罪。

（3）在针对母体犯罪的情况下，郭芳的行为属于与自杀性质等同的自伤行为，不构成伤害罪。

2.难度系数：

★★★★☆

3.答题情况：

得分情况较好。

很多同学提及我国理论通说的“独立呼吸说”，从而将胎儿排除在故意杀人罪的客体范围之外。

也有部分同学基于死亡结果未出现而认为构成故意伤害罪。

还有同学只是将郭芳“与腹中的孩子共赴黄泉”的行为笼统地界定为自杀行为，从而遗漏了其对胎儿可能构成的故意杀人罪这一问题点。

（二）针对冯某的故意杀人罪、故意伤害罪或传播性病罪？

1.答案要点：

（1）刑法第360条规定的传播性病罪，明确规定了梅毒和淋病，但根据卫生部的《性病防治管理办法》，艾滋病也属于严重性病的一种。

司法实践中对故意传播艾滋病毒者，也有按传播性病罪论处的判例。

此外，根据具体案情，也可以同时认定为故意伤害罪甚至故意杀人罪。

（2）事实上郭芳并未患有艾滋病，因而属于不能犯的未遂。

2.难度系数：

★★★☆☆

3.答题情况：

得分情况较好。

绝大多数同学都发现了这个问题点，部分同学将其界定为故意杀人行为；很多同学认为构成传播性病罪；也有同学认为构成故意伤害罪；甚至有不少同学认为构成以危险方法危害公共安全罪或投放危险物质罪。

（三）针对冯某的诈骗罪？

1.答案要点：

郭芳谎称用钱为亲属治病，冯某也陷入了错误，并基于错误处分了财产，整体财产总量也损失了5000元。

就此而言，诈骗罪的构成要件似乎已经齐备。

但是，根据德国刑法理论，诈骗罪的基本特征是要求“无意识的自我损害”，即被害人对于自己遭受财产损失必须是处于无意识的状态；如果被害人对于自己的财产损失存在认识，则不能构成诈骗罪。

按此，冯某对于将5000元无对价、无回报地处分给郭芳，是有明确认识的。

因而不符合“无意识的自我损害”的特征，不能构成诈骗罪。

此外，根据日本刑法理论，有学者认为诈骗罪客观构成要件中的“错误”应当限于法益相关的错误。

即被害人只有对财产自身的特征存在错误认识时，才构成诈骗罪意义上的错误；相反，对财产自身及增减情况没有错误认识，而仅仅是在处分动机或财产去向上有错误，尚不足以构成诈骗罪意义上的“错误”。

按此，本案也不构成诈骗罪。

2.难度系数：

★★★★☆

3.答题情况：

得分情况很好。

绝大多数同学都认为其涉嫌构成诈骗罪，并展开具体论证，得出了或肯定或否定的结论。

（四）针对余某的盗窃罪（入户盗窃、携带凶器盗窃与非法占有目的）？

1.答案要点：

（1）本案涉及入户盗窃的规定。

（2）本案涉及携带凶器盗窃的规定。

需要考虑的是，第一，钳子不同于刀具，不是自然性质上的凶器，而是属于用法上的“凶器”。

第二，如何理解“携带凶器盗窃”？

应当限制地解释为主观上是为了盗窃而携带，缺乏这种目的关联性的，不宜认定为携带凶器盗窃。

郭芳随身携带的钳子是在路过余某家之前，去商场购物时购买的，题目并未交待郭芳是为了盗窃而购买和携带。

（3）题目交待，郭芳取走手机是为了“打算以此向余某索回5000元”（余某曾向郭芳勒索5000元），因此，郭芳打算用该手机换回5000元，应认定为其实施客观行为当时，对该手机并无非法占有目的（因具有返还意思而阻却剥夺意思）。

由于主观上不具有非法占有目的而不构成盗窃罪。

2.难度系数：

★★★★☆

3.答题情况：

得分情况一般。

绝大多数同学认为其构成盗窃罪。

也有同学基于欠缺非法占有目的而否认构成盗窃罪。

（五）针对余某的转化抢劫或者侵占罪？

1.答案要点：

（1）由于郭芳之前的行为不构成盗窃罪，因而也难以适用刑法第269条的规定，不能认定为转化抢劫。

（2）根据案情描述，郭芳对他人手机建立占有状态之后，余某追上来双方争执，郭芳持钳子威胁对方而将手机带走。

这说明，此时郭芳对于处于自己占有状态下的手机，主观上已经产生了非法据为已有的意思，符合侵占罪的构成要件。

（3）认为之前的郭芳的行为构成盗窃罪，进而在本段情节中讨论郭芳是盗窃既遂还是未遂，并分析第263和第269条关系的，也会酌情给分。

2.难度系数：

★★★☆☆

3.答题情况：

得分情况一般。

绝大多数同学认为其构成转化型抢劫，并将郭芳“用购买的钳子威胁余某，将手机带走”的行为评价为抢劫罪或敲诈勒索罪。

（六）针对赵某等人的故意杀人罪

1.答案要点：

（1）与杨海构成故意杀人罪的共同犯罪。

（2）是否属于投放危险物质罪？

涉及到对本罪“公共安全”的理解，理论上存在不特定多数人、多数人和不特定人的争议。

2.难度系数：

★☆☆☆☆

3.答题情况：

得分情况很好。

但也有部分同学认为构成投放危险物质罪或以危险方法危害公共安全罪。

二、杨海的刑事责任

（一）针对张某的故意伤害罪？

1.答案要点：

（1）轻伤结果符合伤害罪的构成要件。

（2）为了避免郭芳受张某刺激而自杀，从而对张某实施的故意伤害行为，涉及可否适用正当防卫与紧急避险的问题。

需要考虑的问题包括，张某的行为是否属于“不法侵害”或“危险”，以及杨海的行为是否符合防卫手段或避险手段的紧迫性及相称性等要件。

2.难度系数：

★★★☆☆

3.答题情况：

部分同学遗漏分析是否构成正当防卫或者紧急避险。

还有部分同学误从“轻伤”角度分析不构成故意伤害罪，导致答题偏差。

（二）受贿罪？

1.答案要点：

本考点的关键在于“贿赂”的认定。

第一，介绍郭芳去当幼儿园园长是否属于“贿赂”？

根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

”从反向解释的角度可知，依次司法解释，特定关系人通过实际工作获取薪酬的，不能按受贿罪论处。

本案中，郭芳有实际工作，因此就这一点而言，不能构成受贿罪。

第二，杨海为了郭芳工作而建议耿某加建幼儿园，此幼儿园的建设费用是否属于“贿赂”？

考虑到幼儿园的产权并未发生移转，且让郭芳担任幼儿园园长的性质，也与司法解释中规定的“未变更权属变更的长期借用汽车、房屋”的情形不同，因此，幼儿园在本案中属于为了行贿（如果郭芳没有实际工作而领取薪酬则属于行贿）而做出的前期准备，本身不宜认定为“贿赂”。

第三，本案中题目未交待杨海批地是否属于“滥用职权”，因而不涉嫌滥用职权罪。

2.难度系数：

★★★☆☆

3.答题情况：

得分尚可，部分同学没有分析是否存在财产性利益。

（三）包庇罪？

1.答案要点：

刑法第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏罪或包庇罪。

本案中，杨海有帮助郭芳逃往外地的包庇行为。

但关键在于，郭芳是否属于“犯罪的人”？

一般认为，所谓“犯罪的人”，不限于法律上已经认定为犯罪者，也包括犯罪嫌疑人，以及事实上实施了犯罪行为的人。

从题目交待的案情来看，郭芳不能对司机孙某的行为承担责任，既不涉及共犯，也不涉及到安全事故方面的刑事责任，因此不能认定为“犯罪的人”。

（可能有同学会疑惑，那为什么题目中说“受此事影响，杨海入狱”呢？

这显然是迷惑性叙述。

一方面，受此事影响，可能牵扯出幼儿园的问题，进而涉及到杨海涉嫌受贿的问题。

另一方面，我国司法实践中错判的情形所在多有，并不值得惊奇，由此反而更突出杨海的可怜）。

2.难度系数：

★★☆☆☆

3.答题情况：

部分同学遗漏该点导致失分。

部分同学认为构成窝藏罪导致罪名判断失误。

在包庇罪构成与否的判断上需要分析郭芳是否构成犯罪，部分同学遗漏该点。

（四）针对赵某等人的故意杀人罪？

1.答案要点：

（1）与郭芳构成故意杀人罪的共同犯罪。

（2）是否属于投放危险物质罪？

涉及到对本罪“公共安全”的理解，理论上存在不特定多数人、多数人和不特定人的争议。

2.难度系数：

★☆☆☆☆

3.答题情况：

少部分同学遗漏该点分析。

部分同学执因求果导致错误地认为应当构成故意伤害罪。

还有部分同学在这一点上分析过多，答题时间的安排略欠合理。

（五）针对郭芳的故意杀人罪？

1.答案要点：

被害人同意不能排除故意杀人罪的不法。

得被害人同意而杀人的行为，亦构成故意杀人罪。

2.难度系数：

★★☆☆☆

3.答题情况：

这一要点同学们基本答得很好，但是需要注意的是部分同学错误认为故意杀人未遂等同不构成故意杀人罪。

三、张某的刑事责任

（一）教唆郭芳自杀是否构成故意杀人罪？

1.答案要点：

应当区分得同意杀人与教唆帮助他人自杀。

前者构成故意杀人罪，后者不构成犯罪。

当然，对此理论上也存在争议。

认为构成故意杀人罪且能充分说理的，亦得分。

2.难度系数：

★★★☆☆

3.答题情况：

部分同学完全遗漏了张某这一人物的分析，导致失分。

多数同学答得很好，认为不构成故意杀人罪。

四、耿某的刑事责任

（一）行贿罪？

1.答案要点：

杨海未收到“贿赂”，耿某当然也没有行贿。

此外，本案中，若认定杨海构成受贿罪，则属于索贿型受贿罪。

对于索贿的，刑法第389条规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

”不过，本案中没有交代耿某获批土地是否属于“不正当利益”。

2.难度系数：

★☆☆☆☆

3.答题情况：

部分同学完全遗漏了耿某这一人物的分析，导致失分。

五、孙某的刑事责任

（一）交通肇事罪（逃逸）？

1.答案要点：

本案中有三人死亡，显然构成交通肇事罪。

但是题目交代，三人均是当场死亡，因而本案适用“交通肇事后逃逸”的规定，但不适用“因逃逸致人死亡”的规定。

2.难度系数：

★☆☆☆☆

3.答题情况：

这一要点同学们基本答得非常好，但是部分同学在上面花费过多时间和篇幅，导致后面答题时间不够。

（二）侵占罪？

1.答案要点：

取走死者之物构成侵占罪，课堂上已经反复讲过，这里不再说了。

2.难度系数：

★★☆☆☆

3.答题情况：

部分同学遗漏该点的分析，部分同学认为构成盗窃罪。

六、赵某的刑事责任

（一）容留卖淫罪？

1.答案要点：

刑法第359条规定了容留卖淫罪。

2.难度系数：

★☆☆☆☆

3.答题情况：

得分较好。

有个别同学遗漏了这一点；也有个别同学认为分析了组织卖淫罪或协助组织卖淫罪的构成，然后认为赵某不构成；有个别同学记错了法条，分析了组织容留卖淫罪的构成，认为赵某没有组织行为，所以不构成组织容留卖淫罪；成问题而且比较多的情况是，很多同学认为赵某构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，混淆了一组罪名和具体罪名的区别。

（二）非法侵入住宅罪？

1.答案要点：

按照案情描述，“赵某酒后敲郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是进屋取东西”。

对非法侵入住宅罪而言，主要是考虑事实上的同意而非规范上的同意。

只要得到自然意义上的事实的同意就可以排除本罪，欺诈在这里影响同意的效力。

例如，张三谎称修理工，房主受骗而允许其入户的，不构成非法侵入住宅罪；但当房主发觉受骗后要求对方离开而不离开的，构成本罪。

2.难度系数：

★★☆☆☆

3.答题情况：

得分不好。

很多同学遗漏掉这一点。

（三）强奸罪？

1.答案要点：

按照案情描述，“赵某提出将自己的一间小屋无偿借给郭芳供其卖淫，条件是郭芳要随时满足其性要求。

郭芳答应。

”无疑，得到被害人同意的，能够排除强奸罪。

但是问题在于，该同意必须是在发生性关系当时的意愿表达，而不能是之前的约定或允诺。

题中交代，赵某“不顾郭芳反抗而强行与之发生关系”，说明行为当时郭芳并不同意，因而构成强奸罪。

2.难度系数：

★★☆☆☆

3.答题情况：

得分较好。

但是一些同学简单地照搬强奸罪的构成要件，忽略了对具体案情的分析；对于本案中是否可否以被害人同意排除强奸罪，很多同学都没有进行分析。

七、余某的刑事责任

（）针对郭芳的故意杀人罪或伤害罪？

1.答案要点：

本案中，余某伙同董某为郭芳出具一份虚假的艾滋病检验报告，最终导致了郭芳“失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉”并付诸行动，最后结果是郭芳自杀未遂，而胎儿出生后因外部刺激而残疾。

这里当然首先要考虑余某出具虚假报告的意图以及客观上的因果关系。

在客观归责的问题上，需要考虑的是，余某欺骗他人的行为，是否能归于故意杀人罪的客观要件？

问题的关键在于，余某的行为究竟是一般的共犯意义上的教唆他人自杀，还是达到杀人罪的间接正犯程度的欺骗？

若前者，则不构成杀人罪（也有观点认为构成，参见张某的刑事责任部分）；若后者，则构成杀人罪。

对此，判断的标准应当结合案情具体情况以及社会一般观念进行综合判断。

一方面，要考虑郭芳本人的具体情况，另一方面，也要考虑社会一般人在受此欺骗时的平均反应。

2.难度系数：

★★★★☆

3.答题情况：

得分较好。

绝大多数同学讨论到了余某的行为是否达到了“间接正犯”的程度。

一部分同学只是论述郭芳的自杀行为与余某的行为是否具有因果关系，是否可以归责于甲的行为（有少部分讨论了客观归责），而没有提到“欺骗、教唆自杀”和“间接正犯”，法言法语使用不足。

对于余某的故意，基本没有同学提到间接故意。

（二）针对郭芳的敲诈勒索罪或诈骗罪？

1.答案要点：

根据案情描述，冯某“整日殴打郭芳，甚至常常采用冻饿的方式虐待甲”，这里涉嫌构成虐待罪。

刑法第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，构成虐待罪。

因此，本案中需要讨论的，一是郭芳、甲是否属于冯某的家庭成员；二是是否达到情节恶劣的程度。

应当认为，本罪中的“家庭”不限于婚姻法意义上的夫妻以及由此联接的血缘关系。

事实婚姻或长期的同居关系，也应认定为本罪中的“家庭”。

从题目可知，郭芳与冯某长期同居，冯某与甲形成了事实上的养父子关系，因此，郭芳与甲均能成为冯某虐待罪的对象。

2.难度系数：

★★☆☆☆

3.答题情况：

一部分同学认为冯某的行为构成虐待罪；另一分部分同学认为冯某和郭芳只是同居关系，冯某、郭芳和甲不构成家庭成员，因此冯某的行为不构成虐待罪，成立故意伤害罪，但这一部分同学中还有少部分同学认为冯某和甲成立收养关系，构成共同生活的同一家庭成员，所以冯某对于郭芳的行为构成故意伤害罪，对于甲的行为构成虐待罪。

还有部分同学认为冯某的行为构成暴力干涉婚姻自由罪。

但是题目中只是说冯某不同意“分手”而不是“离婚”，而且即使真的是“离婚”，婚姻关系一方不同意离婚，也不能构成本罪。

十、甲的刑事责任

（一）针对高某钱包的诈骗罪或盗窃罪？

1.答案要点：

本案中首先要解决的问题是，谁是75号衣柜中的钱包的占有人？

钱包的主人高某无疑是占有人，但是高某要凭借钥匙打开第二道锁取走钱包，也需要洗浴中心的服务员李某先打开第一道锁。

因此，75号衣柜中的财物由高某与洗浴中心（李某）共同占有。

对于共同占有的财物，应当在得到所有的占有人同意的情况下，才能排除盗窃罪客观构成要件中的“打破占有”。

（例外的情况是，即使多人共同占有，但当行为人是财物的唯一所有人的时候，能够排除盗窃罪的成立）甲虽然欺骗服务员李某打开第一道锁，但是其用钥匙打开第二道锁并未得到高某同意，因此，由于并未得到所有的共同占有人同意，原占有关系并未解除，故其取走75号衣柜中的钱包，属于“打破”他人占有关系，构成盗窃罪。

问题是，甲针对服务员李某的欺骗行为如何定性？

依照上述观点，由于财物的占有关系在仅仅得到部分占有人同意的情况下并没有解除，因此，李某打开第一道锁的行为并未造成占有关系的转移，而仅仅是占有关系的松懈，因此，这里也不存在一个诈骗罪意义上的“处分财产”，故不构成诈骗罪。

对此可能会有不同的思路和观点。

可能会有人认为，李某明知甲持有第二道锁的钥匙且是来取高某财物的，只要李某打开第一道锁，即相当于处分了高某的财物。

这既是客观情况，李某对此也很清楚。

因此，在这种情况下，李某打开第一道锁，关系到究竟是三角诈骗还是盗窃罪的间接正犯的工具的认定。

由此涉及到阵营理论、客观权限理论以及审核义务等观点的应用。

从这个角度来理解题目的，也都酌情给分。

2.难度系数：

★★★★☆

3.答题情况：

得分尚可。

大多数同学或从三角诈骗或从盗窃罪的间接正犯讨论了甲的刑事责任。

也有一些同学分析了洗浴城的李某的行为，认为是工具行为，本身不构成犯罪。

还有一些同学将精力放在对甲盗窃钥匙的行为上，最后认为因为数额较小不构成盗窃罪。

基本上没有人从共同占有的角度展开。

导读：

文章较长，但对于法律人以及对法律感兴趣的人而言，耐心读完一定会