国有企业工程采购招投标的几个特殊问题.docx

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国有企业工程采购招投标的几个特殊问题

国有企业工程采购招投标的几个特殊问题

根据我国招投标相关法律规定，建设工程项目如果属于法律规定的必须招标的项目，则项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，均必须进行招标。

工程项目中，项目主体通常会有发包方、承包方、供货方等几种角色。

国有企业往往会因其角色的不同，而影响招投标行为。

本文主要围绕国有企业在工程项目采购中经常遇到的几种情形，以问答的方式进行整理和分析。

一、作为不同角色的国企在采购重要设备、材料时是否需招投标

问题1：

国有企业作为项目的发包方直接采购用于特定工程项目的重要设备、材料，该采购行为是否必须进行招投标？

法律依据：

《中华人民共和国招标投标法》第三条[1]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条[2]、《必须招标的工程项目规定》第二条[3]及第五条第二款、《招投标法实施条例》第二十九条[4]、《工程建设项目货物招标投标办法》第五条[5]

结论：

根据前述规定，如果该工程项目属于法定必须招标的项目，且相关重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上的，则发包人（即问题1中的该国有企业）必须进行招标。

法定必须招标投标的条件如下表所示：

扩展阅读：

需注意的是，尽管法律层面对于发包人直接采购重要设备及材料并无禁止性规定，但部分地方规范性文件却可能对甲供材有所限制，例如北京市禁止甲供“涉及施工质量的结构材料及重要的功能性材料、设备”，包括：

用于承重结构的钢筋、混凝土；用于承重墙体的砌筑砂浆、砖和混凝土小型砌块；防水材料；建筑外窗；外墙和屋面保温材料；钢结构工程用钢材及焊接材料；主体结构使用的预制构件。

”[6]

问题2：

国有企业作为项目的承包方直接向供货方采购重要设备及材料，该采购行为是否必须进行招投标？

法律依据：

《中华人民共和国建筑法》第二十九条[7]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条

分析：

这个问题在实践中似乎存在争议。

一种观点认为，根据《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定，只要符合强制招标范围和规模标准的用于工程项目的重要设备/材料的采购，都需要进行招标，不需要区分采购方为发包人还是承包人。

因此，国有企业作为承包人，对于单项超过200万的合同仍然需要招投标。

相关案例：

山西中神建设工程有限公司与青岛靓塔钢有限公司买卖合同纠纷一案【案号为（2018）晋01民终3450号】，太原市中级人民法院认为：

涉案项目属于依法必须进行招标的项目，并且本案中施工单位（结合判决内容，该施工单位为分包商）与供应商签订的材料采购合同也超过了法定标准，属于依法应当招标的情形，因涉案合同未招标，故合同无效。

另一种观点认为：

由于工程本身同时涵盖了人工、机械、材料等项目。

因此发包人在通过招投标选定总包单位时，总包合同的中标价款也同时包含了工机料三项，这也就相当于发包人将包含设备、材料、人工在内的各项工作全部交给了总包单位。

因此，工程所需的材料采购已经被发包人选定总包单位的行为所吸收，总包单位中标后如需采购设备或材料，不必再另行组织招标。

对于前述两种观点，笔者更倾向于观点二。

设备及材料的采购与建设工程之间的关系非常紧密。

材料及设备的质量在很大程度上也影响着承包人的施工质量。

既然承包人需要就整个施工工程向发包人负责，那么与工程密切相关的采购由承包人自行决定而非招标确定也就更为合理。

一方面，承包人凭借其经验和资质，对于材料和设备的鉴别能力更高，另一方面，这一做法也更加有助于承包人控制成本。

强制招标制度设置的初衷其实也是基于保证工程质量、节省成本这两方面的考虑，通过发包人招标选定总包单位，加之发包人、行政机关对于承包单位、施工过程的约束，已经可以实现前述目的。

因此，观点二的说法符合立法本意。

并且实践中的工程也基本采取了观点二的做法。

当然，我们并不排除国企内部对于招标事宜有更严格的内控要求和流程，前述分析只是从法律法规如何理解的角度而进行的讨论。

如果国企内部并未就设备/材料采购设置更严格的规定，那么笔者认为，对于问题2的情形而言，不需要为此组织招投标。

扩展阅读：

前面讨论的只是一般意义上的承包模式。

对于工程总承包模式（例如EPC、DB等）而言，法律另有特殊约定。

《招标投标法实施条例》第二十九条规定，“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。

以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

”

根据《招标投标法实施条例》释义来看，前述招标通常是由工程总承包人在发包人的指导下实施的。

但实践中也不能排除由发包人进行招标的情形。

因此，如果涉及前款规定，总承包人是必须进行招标的。

二、招投标的程序合规问题

问题3：

国有企业的招标项目仅在国家法定平台上公告，但未在地方的招标交易平台组织是否合法合规？

或者说仅在企业内部的招投标平台公布，但未在地方的招标交易平台组织是否合法合规？

法律依据：

《招标公告和公示信息发布管理办法》第8条[8]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第5条[9]和第15条[10]

分析：

根据前述规定，依法必须招标的项目应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标服务平台发布，就山东省而言，其省级发布媒体为“山东省公共资源及交易网（全国公共资源交易平台（山东省））”。

关于已按规定在前述法定媒介发布信息后是否仍需在地方招标交易平台组织的问题，需要结合当地规定进行判断。

以青岛为例，根据青岛市人民政府于2018年1月19日出台的《青岛市公共资源交易目录（2018年版）》，该目录A类首先规定了工程建设项目进入公共资源交易中心交易的条件。

“本目录所列工程建设项目符合以下条件之一，且依法采用招标投标等竞争性方式进行交易的，应当进入公共资源交易中心交易：

①全部使用国有资金投资、国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目；②关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目和公用事业项目；③国家融资、使用国际组织或者外国政府资金的工程建设项目；④依法必须公开招标的其他工程建设项目等。

”根据该目录规定，列入该目录中管理的公共资源交易项目，均应当在公共资源交易平台交易，仅在国家平台公告或企业内部平台招标的，均不符合青岛市的规定。

总结一下：

对于依法必须招标的项目，必须在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标服务平台发布招标信息。

如果地方有其他规定的，需要根据各地规定办理。

对于青岛而言，符合《青岛市公共资源交易目录（2018年版）》的，还需要在青岛公共资源交易平台发布相关信息。

问题4：

如果国有企业作为发包方，其在项目施工合同中与承包方约定承包方采购必需符合该国有企业的采购管理规定，造成事实上承包方必需向特定供应商或特定范围供应商进行采购，是否合法合规？

法律依据：

《中华人民共和国建筑法》第二十五条[11]、《中华人民共和国招投标法》第二十条[12]及第五十一条[13]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条[14]

答：

如果项目施工合同中约定用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备由承包方采购，即工程由承包方“包料”方式施工的，根据上述规定，发包方不能以任何方式指定建筑材料、设备的品牌或供应单位，而应由承包方在符合设计要求、满足质量标准的前提下自行决定。

因此，问题4所描述的情形有可能会落入前述规定的范围。

与此同时，在招标的过程中，如果招标人被认定为构成“排斥或限制潜在投标人”的情形，那么根据《招标投标法》第五十一条之规定，还会面临“一万元以上五万元以下的罚款”。

此外，如果招标人与投标人之间的行为涉嫌串通投标等，还需承担行政或刑事责任。

但在实践中，有些国有企业经常会采取供应商品牌入库或者设置一定的技术标准的方式来提高某供应商的中标概率。

但应当注意，在具体操作中不要为某目标供应商设置唯一性的标准，避免被认定为发包方“指定采购”而违反上述法律规定。

注释：

[1]《中华人民共和国招标投标法》第三条：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

[2]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条：

招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务……所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。

[3]《必须招标的工程项目规定》第二条：

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

[4]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条：

以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

[5]《工程建设项目货物招标投标办法》第五条：

工程建设项目货物招标投标活动，依法由招标人负责。

工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人依法组织招标。

工程建设项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法组织招标。

[6]参考文章：

《建设工程全流程法律服务之合约规划阶段》，作者：

张炯、张文靖、张丽娜（中伦律师事务所）。

[7]《中华人民共和国建筑法》第二十九条：

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

[8]《招标公告和公示信息发布管理办法》第八条：

依法必须招标项目的招标公告和公示信息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布。

[9]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五条：

设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。

招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。

国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。

[10]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条：

依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。

[11]《中华人民共和国建筑法》第二十五条：

按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

[12]《中华人民共和国招投标法》第二十条：

招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

[13]《中华人民共和国招投标法》第五十一条：

招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

[14]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条：

招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：

（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

李阳

文康-君益诚律师联盟律师

李阳律师毕业于山东大学法学院，获法律硕士学位，曾先后就职于某中央企业法务部、印度某律师事务所，主要执业领域包括房地产与建设工程、公司商事等，尤其对工程EPC总承包项目的合同管理与法律风险防范具有丰富的经验，同时擅长处理建设工程合同纠纷、企业常年合规等诉讼及非诉讼业务。

李阳律师的工作语言为中文和英文。

夏雪

文康-君益诚律师联盟律师助理

夏雪本科就读于西南财经大学法学院，硕士就读于山东大学法学院，主要从事领域包括房地产与建设工程、争议解决等，同时具有一定的财务及税法知识背景。

夏雪的工作语言为中文和英文。