执法监管有关问题综1.docx

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执法监管有关问题综1

执法监管有关问题综合  

2008-09-2010:

26:

24|  分类：

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一、行政复议、行政诉讼类

   1、《行政复议法实施条例》第40条规定了“和解制度”，第50条规定了“调解制度”，如果行政相对人和行政机关达成了和解协议，事后，行政相对人又不履行和解协议,问：

（1）行政机关在申请人民法院强制执行时，是按照原处罚决定书确定的金额，还是按和解协议金额申请强制执行？

（2）如果行政相对人按照和解协议履行了，又如何理解行政处罚决定书的法律效力（即行政处罚决定书的确定力、执行力、公定力等法律效力），是否需要再完善有关法律手续（如填写有关事项审批表等）？

（3）如何理解“行政复议调解书的法律效力”，行政复议调解书何时生效？

（4）和解、调解的时间是否计算在60日的行政复议决定时间内，即如果和解、调解时间过长，是否会导致复议机关无法审理复议案件？

   答：

如果复议申请人在复议期间与被申请人依据《行政复议法实施条例》第40条的规定达成和解协议，并经复议机关审查同意终止行政复议后，申请人又不履行和解协议的，被申请人在申请人民法院执行原行政处罚决定时，执行的额度应以和解协议的额度为基数。

理由：

一是和解协议书是申请人与被申请人在平等、自愿、合法的原则下达成的协议，在申请人和被申请人之间具有法律效力，任何一方都应当执行；二是和解是行政复议的一种结案方式，如果申请人不履行，可以参照《行政复议法》第33条不履行行政复议决定的规定来处理，由被申请人依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；三是和解协议只涉及原处罚决定的部分内容，不能单独作为强制执行的依据。

所谓行政处罚决定书的确定力、公定力、执行力等是以处罚决定书的合法性为前提的，并不意味着行政处罚决定的不可撤销、不可变更。

《行政处罚法》在规范行政机关处罚程序的同时，赋予了行政相对人的复议、诉讼权，也规定了行政机关发现行政处罚有错误的应当主动纠正。

行政复议和解制度是建立在双方自愿基础上的，被申请人愿意与申请人达成和解，就说明其原行政处罚决定的自由裁量存在问题，与申请人的和解协议是对原处罚决定书的自由裁量部分内容的变更，意味着原处罚决定书中该部分不再具有法律效力。

另外，行政复议和解制度规定，可以和解应当是裁量性具体行政行为，不包括羁束性具体行政行为，目的就在于维护原行政处罚决定的公信力。

行政相对人履行和解协议，实施行政处罚的行政机关无须再办理其他审批手续。

内部审批手续应当在达成和解协议之前即已完成。

    和解、调解的时间都应当计算在行政复议审理期限内，行政复议期限一般是60日，特殊情况下可以延长1个月。

因此，行政复议审理期限内当事人之间达不成和解协议的，或者行政复议机关居中调解不成的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

    2、按现行行政和解制度的立法精神，工商部门下达行政处罚决定书后，行政复议前，若当事人提出减少罚款数额的和解请求，工商部门还能否就罚款数额的减少与当事人达成和解协议？

   答：

依据《行政复议法实施条例》第40条的规定，和解制度仅适用于行政复议阶段（复议机关受理后，作出复议决定前），并不适用于“行政复议前”。

根据《行政处罚法》第五十二条的规定，当事人在行政处罚决定书下达后行政复议前可以提出延期或者分期缴纳罚款的申请，但不能直接申请减少罚款数额。

行政机关经审查发现的确处罚过重，与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度不相适应的，可通过执法监督程序自我纠正。

    3、工商所（基层分局）告知当事人复议救济渠道时，应列为县级局还是地市级局？

是否应列上乡、镇政府或县级人民政府？

   答：

按照《工商行政管理所条例》的有关规定，工商所是县级工商局的派出机构，工商所的具体行政行为是县级工商局的具体行政行为，但是工商所可以以自己的名义作出具体行政行为。

因此，工商所（基层分局）告知当事人复议救济途径时分两类情况：

一类是代表县级工商局，以县级工商局的名义作出的具体行政行为的，依据《行政复议法实施条例》第二十四条的规定，应当以县级局的名义告知当事人可以向市州工商局或者县级人民政府申请复议；另一类是以自己的名义作出的具体行政行为的，根据《行政复议法》第十五条第一款第

（二）项的规定，应当以自己的名义告知当事人向县级工商局或者县级人民政府申请复议。

    4、法院认为撤销行政许可会给公共利益带来损失，故法院判决未予撤销，而是确认行政许可违法，但对此工商机关该如何操作？

    答：

如果法院作出的是一审判决，行政机关不服，可以在收到判决书之日起15日内向上级人民法院提起上诉；如果法院作出的是终审判决，或者虽是一审判决但行政机关认为判决正确，不需要上诉的，行政机关应当严格执行法院的生效判决。

法院作出确认具体行政行为违法的判决时，责令被诉行政机关采取相应的补救措施，或者判决行政机关承担赔偿责任的，行政机关应当采取相应的补救措施或者承担赔偿责任；承担赔偿责任后，可以依法向有关责任人员追偿；即使法院只判决确认具体行政行为违法，行政机关也应当按照执法监督程序追究相关责任人员的执法责任。

     二、行政处罚、行政强制类

（一）程序类

    5、其他部门移交工商部门的已采取扣押等强制措施的案件，工商机关对该强制措施如何处理？

如果解除，是应由工商部门解除还是原扣押机关解除？

如果继续扣押，工商部门的扣押期限从何时开始计算？

是从接收案件之日起、审查案件之日起、决定继续采取扣押措施之日起，还是其他？

    答：

工商部门接到其他部门移交的已经采取查封、扣押等强制措施的案件以后，应当首先进行审查。

如果认为有必要继续采取强制措施且法律、法规规定工商部门有权实施强制措施的，可以请移交部门先行解除后由工商部门重新采取强制措施（也可以同时进行），查封、扣押期限应当自工商部门实际查封、扣押当事人财物之日起开始计算；如果认为没有必要继续采取强制措施，或者虽有必要但无法律、行政法规依据的，应当请移交部门直接解除强制措施。

    6、如果工商行政部门在执行强制查封措施时，委托保管（如委托市场物业管理人员等），但保管人将查封物品擅自交给当事人，那么工商部门应如何采取救济途径？

    答：

查封、扣押不同于先行登记保存，工商部门一旦采取查封、扣押等强制措施，即具有看管查封、扣押物品的法定义务，除涉案物品对储存的温度、湿度等有特殊要求，或者国家有专门规定外，不应该委托看管。

国家工商总局令28号第三十九条第一款规定，查封、扣押的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。

如果工商部门将查封、扣押的财物委托第三人保管，由于第三人保管不善造成损失的，应当由工商部门承担看管不利的法律后果，即依法承担赔偿责任。

确属特殊情况，工商部门委托第三人看管，而第三人又因保管不善造成损毁的，工商部门与第三人之间构成保管合同关系，依据合同法的相关规定处理。

    7、工商部门在实施行政强制措施时，向当事人送达了查封、扣押通知书，后发现适用法律错误，应如何纠正？

可否自行纠正错误？

     答：

行政强制措施是工商机关的一种具体行政行为，属于自我监督、主动纠正的范围。

工商机关在已送达的强制措施尚未引起复议、诉讼之前，发现查封、扣押通知书存在适用法律错误的，无论行政相对人是否提出质疑，都应通过下发补正通知等方式及时依法予以纠正；工商机关在已送达的强制措施引起复议、诉讼后才发现法律适用错误的，应当主动予以撤销。

工商机关撤销强制措施后，当事人不撤回复议申请，或者不撤诉的，复议机关或者法院则仍以原通知书所载内容为审查对象，作出确认违法的行政复议决定或者行政判决。

    8、28号令再次强调了案件移送，并分别在案件调查、审核、决定阶段提到，执法实践中，究竟应在何阶段移交，能否在处罚后移送？

   答：

根据《行政处罚法》第七条第二款、第二十二条、第三十八条第一款第（四）项、国家工商总局《关于案件移送有关问题的答复》（工商法字〔1999〕第192号）等规定，工商机关一旦发现案件涉嫌犯罪的，应当立即移送司法机关，原则上不能先处罚后移送。

从行政处罚和刑罚的关系看，二者都是国家强制权的行使，且行政责任通常可以被刑事责任吸收，区别仅在于针对的违法程度不同，从节约行政成本的角度讲，不应当有两个机关同时对一个违法行为展开调查。

从行政调查手段和刑事侦查手段的关系看，后者能够更加及时、有效地查明案件事实，防止犯罪嫌疑人转移、隐匿、销毁证据，确保有效地追究其刑事责任。

28号令之所以在案件调查、核审、决定等阶段均提到案件移送，是考虑到有些违法行为罪与非罪的标准不太明确，而且对案件性质的判断是建立在调查取证的基础上，有一个认识的过程，其本意就是在哪个环节发现涉嫌犯罪，就应当在该环节作出移送的决定。

如果工商机关在调查、核审、决定阶段都没有发现案件涉嫌犯罪，作出行政处罚决定后又通过其他途径发现的，28号令第五十九条规定，工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关。

    9、28号令中“负责人”是否包括分管法制工作的副局长？

该令39条所说的“主要负责人”如何理解？

   答：

严格地讲，这个问题属于规章解释的范畴，只有国家工商总局才有解释权。

结合我省的实际情况，我们认为，28号令中多个条款出现“负责人”应当包括正职负责人和副职负责人，其中副职负责人主要是指分管行政处罚案件的局领导，也包括经行政首长授权，履行立案审批、强制措施审批或者案件审批职责的其他局领导（含分管法制的局领导）。

关于28号令第三十九条中的“主要负责人”应当仅指正职负责人，或者授权履行正职岗位职责的主持工作者，否则无法与其他条款中的“负责人”区分开来。

    10、如何理解国家工商总局28号令第六十七条规定“工商行政管理机关送达文书，除行政处罚告知书和听证告知书外，应当按照下列方式送达：

（一）直接送达......；

（二）……邮寄送达……；（三）公告送达……”？

一般法律法规中规定的公告送达“自公告之日起经过六十日，视为送达”，而《听证规则》中的公告送达规定为“自公告之日起十五日内”，此规定是否对当事人不公平？

    答：

公告送达是指在受送达人下落不明或者采取其他方式均无法送达时，而将需送达的法律文书的主要内容予以公告，经过一定期限即产生送达后果的送达方式。

公告送达实际上是一种推定送达，即公告后受送达人有可能知道公告内容，也可能不知道公告内容，但法律规定均视为送达。

   依照总局第28号令第五十二条、第六十七条，第29号令第八条的规定，行政处罚告知书、听证告知书的公告期限为15日，其他法律文书的公告期限为60日，其理由是行政处罚告知书、听证告知书告知的内容是当事人的陈述、申辩权和听证权，如果这两种文书没有送达，将会影响到当事人程序权利的行使，当事人将无法行使陈述、申辩权和听证权；其他法律文书（如行政处罚决定书）的内容往往是直接涉及到当事人的人身权和财产权，直接影响到当事人的实体权利，没有送达将会关系到该法律文书能否被执行。

缩短行政处罚告知书、听证告知书的公告期限还是为了提高行政执法的效率，避免案件久拖不决。

    11、28号令中没有规定“留置送达”，实务中能否适用该送达方式。

    答：

留置送达是指在向受送达人或者有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书、法律文书时，受送达人或者有资格接受送达的人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所的送达方式。

留置送达时，送达人应当邀请有关基层组织或者受送达人所在单位的代表到场作为见证人，送达人应当向见证人说明情况，在送达回证上记明受送达人拒收的事由和送达的日期，由送达人、见证人在送达回证上签名或者盖章。

见证人不愿在送达回证上签名或者盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把诉讼文书、法律文书留在受送达人的住所，即产生送达的法律后果。

依据《行政处罚法》第四十条的规定，工商机关可以采用留置送达的方式送达行政处罚决定。

28号令没有明确“留置送达”方式，原因可能是留置送达举证难，而直接送达、邮寄送达、公告送达更容易举证。

    12、何为邮寄送达？

如何取得邮寄送达回执？

其是否类似司法邮寄送达回证？

    答：

邮寄送达是指送达机关在直接送达有困难的情况下，通过邮局以挂号信等方式将需送达的法律文书邮寄受送达人的送达方式，是行政执法、民事审判通用的一种送达方式。

根据最高人民法院的有关司法解释，邮寄送达应当附有送达回证。

挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。

依据28号令第六十七条第一款第

（二）项的规定，采用邮寄送达方式的，应当以挂号信或者特快专递送达，并且应当妥善保管挂号信回执或者国内特快专递邮件详情单。

    13、国家工商总局29号令实施后，对较大数额罚款的规定与《湖北省行政处罚听证规则》不完全一致，国家工商总局29号令规定罚款或者没收非法所得的数额对公民而言达到3000元以上的适用听证程序，若某一行政处罚案件对公民作出没收违法所得、没收非法财物并处罚款的决定，罚没款总额达到了3000元，而单项处罚均未达到3000元，是否适用听证程序？

    答：

总局29号令实施前后，总局规章规定的听证范围与《湖北省行政处罚听证规则》的规定都是不完全一致的，但《湖北省行政处罚听证规则》第二条第二款规定“国务院部门经国务院批准规定了具体标准的，从其规定”，而总局29号令第六条第二款规定“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第（三）项、第（四）项所列罚没数额有具体规定的，从其规定”。

也就是说，部门规章和省政府规章，都从有利于保护当事人合法权益的角度，留出了选择适用空间。

省政府法制办曾经答复省工商局，在此种情况下适用总局规章的规定。

如果一个行政处罚决定既有罚款，又有没收违法所得和非法财物，罚款或没收金额都达不到举行听证的标准，但罚没总额达到了举行听证的标准，从有利于行政相对人角度，应当告知当事人有要求听证的权利。

（二）实体类 

   14、某银行委托其分支机构散发印刷品广告，广告内容涉嫌违法，其分支机构在某工商局的辖区内，银行则不在该局的辖区，问：

（1）该工商局是否对此案有管辖权？

（2）该工商局拟处罚对象是银行还是其分支机构？

       答：

根据国家工商总局令第28号第八条对违法广告案件的管辖规定，一般情况下由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖，因此，该工商局对此案有管辖权。

假如对“委托”关系认定准确，银行的分支机构受银行委托发布违法印刷品广告的，违法行为的主体应当是银行而不是分支机构。

广告发布者所在地工商局管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商机关处理。

但需要说明的是：

商业银行在省以下设立的都是分支机构，均不具备法人资格，但可以作为违法当事人。

分支机构以自已名义实施的违法行为，可以该分支机构作为违法当事人予以处罚。

    15、同一个当事人违反多个法律法规的，处罚时如何引用法律法规？

如无照经营者在经营中又存在欺诈消费者的行为，是一并处罚还是另案处罚？

    答：

对同一当事人违反多个法律法规的行为，应视情况分别处理。

如果多个违法行为是相互独立，满足各自的构成要素，对同一当事人的不同违法行为应当分别量罚，合并执行。

在处罚决定书中，应当先写明其主要的违法行为、处罚依据及应给予的行政处罚，再写明其他次要的违法行为及相关事项。

如果多个违法行为之间具有关联性或者因果关系，例如：

手段与目的关系，原因与后果关系等，在学理上称作“法条竟合”，则由其中一个较重的违法行为吸收其他较轻的违法行为，仅对一个较重的违法行为予以定性处罚。

本题中的无照经营者在经营中又存在欺诈消费者的行为属于前一种情况，应分别量罚，合并执行。

    16、28号令颁布后，调查终结报告中如何陈述自由裁量权的行使？

    答：

应该说，无论28号令是否颁布实施，案件调查终结报告中都必须写明自由裁量理由，以便于领导审批案件时参考，只不过28号令提出了明确的要求。

每个案件自由裁量内容不同，不便于用简短的语言概括，但基本思路应该是：

在事实清楚、证据确凿的基础上，依次写明是否给予行政处罚及其理由，给予何种行政处罚及其理由、涉及罚款的要写罚多罚少及其理由。

自由裁量的理由应当是法律、法规、规章及相关规范性文件规定的不予处罚、免于处罚、减轻从轻处罚、从重加重处罚情节，而不是调查人的主观臆断，更不能随当事人的经济状况、主观态度起伏变化。

自由裁量的理由应当与事实及证据相符。

    17、处罚决定书引用法律条文是否必须写全原条文，在实际操作中，有的法规将违法行为和处罚方式或处罚幅度写在同一条款中，适用时写明原文非常咬口且很难看懂，而此时仅写明法规条款较容易理解，这么处理是否合法合理？

    答：

行政处罚决定书应当载明的事项应当严格依照《行政处罚法》第三十九条和国家工商总局第28号令第五十六条的规定。

具体到法律条文的引用上，即要写明违法依据，又要写明处罚依据；至于是否必须写全法律条文，目前并无明文要求，因为作为行政处罚依据的法律、法规、规章都必须公开发布方能生效，相对人应当知晓或方便查阅，所以只要写明所适用的法律、法规或规章的名称及具体的条、款、项即可，无需写全法律条文。

    18、商业银行收取企业开户费、信用评估费、资证费行为是否违法？

工商机关是否有权查处？

处罚依据是什么？

    答：

工商部门查处商业银行违法行为的主要法律依据是《商业银行法》和《反不正当竞争法》，前者管主体资格，后者管交易行为。

根据国家工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》（工商公字〔2008〕7号），除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。

对商业银行收取企业开户费、信用评估费、资证费等单纯收费行为，工商部门没有管辖权。

   19、《电信条例》、《商业银行法》、《保险法》等专项法律中规定的不正当竞争行为如何与《反不正当竞争法》 中的不正当竞争行为区分？

   答:

我国《反不正当竞争法》规定,不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，而且采取列举的方式规定了不正当竞争行为的十一种表现形式；《电信条例》、《商业银行法》、《保险法》等也规定了其调整的特殊主体不正当竞争行为的表现形式；《反垄断法》又规定了垄断行为的表现形式。

立法上这样规定既维护每部法律自身的完整性，又使法律之间相互补充，三者之间应该说是相互交叉关系。

每种不正当竞争行为都有法定的构成要件，在执法实践中，不需要刻意区分，只是按照《立法法》规定法律适用原则，能够正确地选择适用即可。

一般来讲，《电信条例》、《商业银行法》、《保险法》等专门法规定的特定行业不正当竞争行为由相关主管部门监管。

专门法未作规定的特殊主体不正当竞争行为，或者其他市场主体的不正当竞争行为，则应由工商部门适用《反不正当竞争法》查处。

    20、法院判决某种商品生产企业的企业名称使用了驰名商标的名称，其生产的商品属商标侵权商品，但该企业名称已在工商局注册登记还未被注销，此期间，工商行政管理部门是否可以按商标侵权处理？

    答：

如果法院判决将驰名商标作为企业名称使用的行为构成商标侵权，不论该判决是民事判决还是刑事判决，工商部门都不应再以商标侵权为由对企业进行查处，因为案件已经进入司法程序。

根据《商标法实施条例》五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条的规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

   21、在商标侵权案件中，工商部门往往取被侵权商标已注册的证据，从而认定商标侵权行为，但法院认为必须有证据证明侵权商标未注册，该证据较难取得，应如何处理较合适？

    答：

首先，这个问题要具体情况具体分析，因为并不是只有使用未注册商标才能构成商标侵权，注册商标使用不当也会构成商标侵权，因此，法院的观点只能就特定案件而言；其次，工商部门在查处商标侵权行为时，取得被侵权商标已注册的证据后，若侵权商标已注册，侵权商标使用者出于对自身权益的维护，必会积极举证证明其商标已注册，工商部门可以询问当事人是否注册并已取得商标注册证，依法制作询问笔录；若无法举证证明，工商部门则可由此推定侵权商标未注册；再说，工商部门只要登陆商标网就可以核实商标是否注册，或者致函商标局查询，这并不困难。

    22、工商部门是否有权处罚事业单位出租房屋时的无照经营行为以及企业超范围出租房屋的行为？

    答：

这个问题存在争议。

从工商登记管理角度看，出租房屋属于盈利性经营活动，应当依法办理工商登记，但是《城市房地产管理法》规定房屋租赁应当向房地产管理部门备案，而没有规定要向工商部门申请登记。

国家工商局96年的《关于进一步加强房地产市场监督管理的通知》及2000年的《关于房屋租赁有关问题的答复》曾规定承租人将租赁房屋作为经营场所的，从事房屋出租经营的单位和个人，需要经工商行政管理机关依法核准登记，颁发营业执照后，方可开展出租活动，但这些规定已经在2004年被国家工商总局废止。

因此，出租房屋需要办理办理工商登记的法律依据不足。

工商部门不宜对非经营性单位和个人出租房屋行为按无照经营或者超范围定性查处。

但已登记的企业改变经营范围，以营利为目的从事房屋出租活动，可按超范围经营查处。

    23、持事业单位、社团单位法人证书从事经营活动的，应如何适用法律予以处理？

     答：

事业单位、科技性社会团体直接从事经营活动的，依据《企业法人登记管理条例》第二十八条、第三十五条第二款的规定办理；实行企业化管理的事业单位、社会团体投资设立公司的，依据《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定办理。

     24、企业年检时，发现企业的资产负债表2007年上半年与2006年底数字不一致的情况时，问：

（1）资产负债表、损益表是否属年检审查的范围？

（2）工商所对该企业通过年检后，是否仍可依企业年检的相关规定对其年检中隐瞒真实情况、弄虚作假的行为予以处罚？

    答：

根据《企业年度检验办法》第七条第二款，资产负债表和损益表是企业年检时应当提交的材料，所以属于年检审查的范围，其主要作用是帮助判断企业注册资本的缴付、使用情况，但企业年检应审查的重点是登记事项是否发生变化，不能因企业提供的资产负债表数字有问题，就简单认定企业在年检中隐瞒真实情况，弄虚作假，因为工商机关并没有调查核实企业的真实情况如何，只有在有证据证明其提供的报表与真实情况不符时，才可以定性处罚。

    三、流通领域商品质量监管类

    25、县级工商局能否自行对市场上的商品组织抽检？

    答：

依据国家工商总局的《流通领域商品质量监测办法》和《湖北省流通领域商品质量监测工作规范（试行）》（鄂工商消〔2007〕120号）的规定执行。

    26、在流通领域对食品质量的监管，工商部门与食品卫生监督部门的管辖职权如何划分？

    答：

根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）和中编办《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》（中央编办发〔2004〕35号）的规定，食品安全监管部门职责分工为：

按照《决定》提出的一个监管环节由一个部门监管的原则，农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的生产加工环节的食品卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮