监理工程师考试《合同管理》章节考点第二章第一节.docx
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监理工程师考试《合同管理》章节考点第二章第一节
2020年监理工程师考试《合同管理》章节考点：
第二章第一节
第二章建设工程合同管理法律基础（2021分）
第一节合同法律关系（7-8分）《民法总则》[修改]
一、合同法律关系的构成
（一）合同法律关系的概念
法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。
法律关系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。
（二）合同法律关系主体
1.自然人
自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。
作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
（1）民事权利能力：
民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。
但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
（新修改）
（2）民事行为能力：
民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。
根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
【民事行为能力的划分界定】（了解）
1.十八周岁以上的自然人
完全民事行为能力人
2.十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的
限制民事行为能力人八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人
1.不满八周岁的未成年人（旧规定是10周岁）
无民事行为能力人
2.不能辨认自己行为的成年人
1.【2021年?
单选题】作为合同法律关系主体的自然人必须具备（）能力。
A.完全民事行为B.限制民事行为
C.与合同履行相适应民事行为D.一般民事行为
2.【2021年?
单选题】根据《民法总则》，自然人作为合同法律关系主体必须具备的条件是（）。
A.取得相应的执业资格证书B.有依法成立的公司
C.具有中华人民共和国国籍D.具备相应的民事权利能力和民事行为能力
2.法人（新修改）
法人不是人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人成立的四个条件：
（1）依法成立。
法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。
法人的设立目的和方式必须符合法律的规定，设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。
（2）应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或经费。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。
它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。
（3）能够独立承担民事责任。
法人以其全部财产独立承担民事责任。
子公司具有独立法人资格;分公司不具备独立法人资格;不具备法人资格的分支机构签订合同的，合同的责任必须由法人来承担。
（4）有法定代表人。
*法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
*法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
3.【2021年?
多选题】法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其应具备的条件包括（）。
A.依法成立B.有自己的名称及组织机构C.有必要的经费
D.有资质证书E.法定代表人具有执业资格
4.【2021年?
单选题】关于法人应当具备的条件的说法,正确的是（）。
A.法人应在政府主管部门备案B.法人应具有规定数额的经费
C.法人应有自己的组织机构D.法人应抵押与经营规模相适应的财产
5.【2021年?
多选题】下列合同法律关系主体中，属于法人的有（）。
A.某商业银行北京分行B.某股份有限公司C.尚未完成改制的某国有企业
D.某项目经理部E.某施工企业法定代表人
3.法人的分类：
（新修改）*
法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。
（一）营利法人
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。
营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
营利法人经依法登记成立。
依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。
营业执照签发日期为营利法人的成立日期。
（二）非营利法人
为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。
非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格;依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。
（三）特别法人
机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
3.其他组织
法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体。
主要包括：
法人的分支机构（如：
分公司，银行分行、支行），不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。
（不具备法人资格，但是可以作为合同的主体。
）
9.【2021年?
单选题】下列组织或个人中，不能成为合同法律关系主体的是（）。
A.自然人B.项目经理部
C.设计事务所D.监理事务所
1项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构，项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
1项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构，项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
本小节答案：
1.C2.D3.ABC4.C5.BC6.CE7.D8.D9.B
（三）合同法律关系客体*
合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。
（四）合同法律关系的内容
合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务.
1.【2021年?
单选题】合同法律关系客体的智力成果指的是（）。
A.建筑物B.设计工作C.技术秘密D.工艺技术设备
2.【2021年?
单选题】下列合同中，合同法律关系客体属于物的是（）。
A.借款合同B.勘察合同C.施工合同D.技术转让合同
3.【2021年?
单选题】下列合同法律关系的客体中，属于行为的是（）。
A.建筑材料B.建筑设备C.勘察设计D.知识产权
4.【2021年?
多选题】合同法律关系的客体有（）。
A.物B.行为C.义务D.权利E.知识产权
5.【2021年?
多选题】下列施工合同条款中，属于合同法律关系内容的有（）。
A.发包人名称B.承包人名称C.发承包项目名称
D.提供施工场地的约定E.工程价款结算的约定
本小节答案：
1.C2.A3.C4.ABE5.DE
二、合同法律关系的产生、变更和消灭
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现场和事实，就是法律事实，包括行为和事件。
（一）行为
如：
建设工程合同当事人违约，会导致建设工程合同关系的变更或者消灭。
此外，*行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。
（二）事件
是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。
*事件举例：
地震、台风、战争、罢工、禁运等。
1.【2021年?
单选题】下列引起合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实中，属于“行为”的是（）。
A.因国际禁运解除进口设备运输合同B.因战争导致在建工程合同工期延长
C.因建设意图改变，建设单位和施工单位协商变更工程承包范围
D.因工程所在地山体滑坡，建设单位和施工单位协商解除合同
2.【2021年?
多选题】能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的法律事实有（）。
A.合同当事人违约B.季节性雨季影响施工C.法院判决
D.仲裁机构裁决E.物价正常波动
3.【2021年?
单选题】关于合同法律关系的说法，正确的是（）。
A.合同法律关系可以没有内容B.技术秘密不能作为合同法律关系的客体C.只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭D.只有行为能够引起合同法律关系的消灭
4.【2021年?
单选题】关于法律事实的说法,正确的是（）。
A.法律事实不包括事件B.罢工属于法律事实中的行为
C.法院判决不属于法律事实中的行为D.合同当事人违约属于法律事实中的行为
本小节答案：
1.C2.ABCD3.C4.D
三、代理关系
（一）代理的概念和特征
代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。
代理特征：
1.代理人必须在代理权限内实施代理行为
2.以被代理人的名义实施代理行为
3.代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志
4.被代理人对代理人承担民事责任。
被代理人对代理人的代理行为应承担对的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任;也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
（二）代理的种类
代理包括委托代理和法定代理。
（新修改）
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。
法定代理人依照法律的规定行使代理权。
1.【2021年?
多选题】根据代理权产生的依据不同，代理可分为（）。
（2021年修改后）
A.招标代理B.委托代理C.法定代理D.追加代理E.指定代理
1.委托代理（每年必考）
委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
①被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力;②被代理人有权随时撤销其授权委托;
③建设工程中涉及的代理主要是委托代理。
如：
项目经理是施工企业的代理人、总监理工程师是监理单位的代理人等。
项目经理（施工企业）、总监理工程师（监理单位）作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。
如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。
④工程招标代理：
被代理人是发包人（建设单位），代理人是工程招标代理机构。
招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任。
2.法定代理
法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。
主要是为了维护无行为能力人或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
举例：
根据法律规定，未成年人的代理人为其父母或监护人。
2.【2021年?
单选题】工程监理单位授权总监理工程组织完成监理任务而产生的代理属于（）。
A.法定代理B.委托代理C.指定代理D.延伸代理
3.【2021年?
单选题】建设单位委托招标代理机构招标的，招标代理机构在授权范围内代理行为的法律责任由（）。
A.招标代理机构B.建设单位C.政府监管机构D.项目评标委员会
4.【2021年?
单选题】施工企业法定代表人授权项目经理进行工程项目投标，中标后形成的合同义务应由（）承担。
A.施工企业法定代表人B.拟派项目经理C.施工项目部D.施工企业
5.【2021年?
单选题】招标代理过程中，由于代理行为过程产生的后果，应由（）承担责任。
A.招标代理机构B.招标监管部门C.投标人D.招标人
6.【2021年?
单选题】施工项目经理是施工企业的代理人，这种代理属于（）。
A.法定代理B.委托代理C.指定代理D.职务代理
7.【2021年?
多选题】在施工合同中，关于施工企业项目经理的说法，正确的有（）。
A.项目经理是施工企业的代理人B.项目经理是项目经理部的代理人
C.施工企业应对项目经理的行为承担民事责任D.项目经理部应对项目经理的行为承担民事责任
E.项目经理应对其行为承担民事责任
本小节答案：
1.BC2.B3.B4.D5.D6.B7.AC
（三）无权代理
无权代理包括以下三种情况：
1.没有代理权而为的代理行为;2.超越代理权限而为的代理行为;3.代理权终止后的代理行为。
①无权代理行为只有经过“被代理人”的追认，被代理人才承担民事责任。
未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担民事责任。
②第三人事后知道对方为无权代理的，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前的行为。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
③本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
1.【2021年?
单选题】关于委托订立合同的代理人行为的说法，错误的是（）。
A.代理人必须以委托人名义进行合同谈判
B.代理人对授权范围内谈判的重要事项，必须请委托人决定
C.委托人追认了代理人超越委托时限的谈判事项，法律后果由委托人承担
D.委托人拒绝了代理人超越委托范围的谈判事项，法律后果由代理人承担
2.【2021年·多选题】关于无权代理的说法，正确的有（）。
A.超越代理权限而为的“代理”行为属于无权代理
B.代理权终止后的“代理”行为的后果直接归属“被代理人”
C.对无权代理行为，“被代理人”可以行使“追认权”
D.无权代理行为按一定程序可以转化为合法代理行为
E.无权代理行为由行为人承担民事责任
【表见代理】
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
（表见代理）
（四）代理关系的终止*
1.有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事项完成;
（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托;（3）代理人丧失民事行为能力;（4）代理人或被代理人死亡;（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡;
（2）被代理人的继承人予以承认;（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止;
（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
2.有下列情形之一的，法定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;
（2）代理人丧失民事行为能力;（3）代理人或者被代理人死亡;（4）法律规定的其他情形。
3.【2006年·多选题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。
A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托
D.代理事项完成E.代理期限届满
4.【模拟题·单选题】在被代理人死亡后，下列情形中，委托代理人实施的代理行为仍然有效（）。
A.代理人知道被代理人死亡,并表示自己愿意继续进行代理行为
B.被代理人死亡前已经实施，为了第三人的利益继续代理
C.代理人与被代理人约定到代理事项完成时代理权终止的
D.被代理人的继承人撤回代理权的
本小节答案：
1.B2.ACD3.ACDE4.C
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