魏高涵 父母离婚后子女权益保护研四.docx

魏高涵 父母离婚后子女权益保护研四.docx

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魏高涵父母离婚后子女权益保护研四

学号：

222222*********224

201212340224

黄冈师范学院

学士学位论文

论文题目：

我国离婚家庭未成年子女权益的法律保护

英文题目:

ChineseLegalProtectionforTheRightsand

InterestsofMinorChildreninDivorcedFamily

作者：

魏高涵

专业：

法学

班级：

1202

指导教师：

李建勋

2016年5月8日

郑重声明

本人的毕业论文（设计）是在指导教师李建勋的指导下独立撰写并完成的。

毕业论文（设计）没有剽窃、抄袭、造假等违反学术道德、学术规范和侵权行为，本人愿意承担由此产生的各种后果，直至法律责任；并可以通过网络接受公众的查询。

特此郑重声明。

毕业论文作者（签名）：

魏高涵

2016年5月8日

目录

中文摘要4

Abstract5

引言6

一、我国离婚家庭未成年子女权益的法律保护之不足8

（一）未成年子女财产权法律保护过于碎片化与抽象化8

（二）过于理想化的未成年子女监护模式9

（三）未成年子女抚养权法律保护过于滞后9

（四）未成年子女探望权法律规定背离立法理念10

二、外国立法关于离婚家庭未成年子女权益的保护10

（一）法国立法对未成年子女财产权的保护10

（二）英美立法对未成年子女监护模式的规定11

（三）澳大利亚立法对未成年子女抚养权的保护11

（四）德国立法对未成年子女探望权的保护12

三、完善我国离婚子女权益保护法律制度的建议12

（一）未成年子女财产权法律保护体系化与具体化12

（二）离婚家庭未成年子女监护模式现实化13

（三）改进未成年子女抚养权立法的相关规定13

（四）将未成年子女探望权制度的立法与实践相结合14

结束语16

参考文献17

致谢19

中文摘要

家庭是社会的一个小的组成单位，同时也是婚姻生活的重要连接点，人们期望着能有一个幸福美满的家庭，可往往梦想是美好的现实却是残酷的。

当夫妻双方无法生活在一个不美满的家庭中，法律就为其问题提供了解决的方法--离婚。

结婚很简单，离婚也很简单，可是在离婚后遗留下来的问题却是不简单的。

在这里我们重点研究离婚后的一大难题未成年子女权益保护问题。

本文分为三个部分,第一个部分主要讲的是法律对离婚家庭未成年子女权益保护存在哪些方面的问题，重点阐明我国立法对离婚家庭未成年子女权益保护存在的不足。

随着时代的发展，我们进入了一个“快”的时代，经济发展快，科技发展快，反映到人们的婚姻生活中，结婚快离婚也快。

我们注意到在很多的离婚案件中人们往往考虑的是如何去解决大人的问题而忽略了孩子的身心健康。

由于社会发展的变化性与法律发展的相对固定性，法律不可能全面地反映社会生活的变化，因此法律对离婚家庭的未成年子女的权益的保护也存在一定的不足之处，该部分主要从财产权、监护权模式、抚养权、探望权四个方面找出保护的不足之处，从而更好的促进法律对离婚家庭未成年子女权益的保护，为离婚家庭未成年子女的成长营造一个良好的法律环境。

第二部分国外立法对我国离婚家庭未成年子女权益保护的启示。

事物之间是相互联系的，我们不能把每个事物都割裂了来看，法律也是一样的，我们在研究离婚子女的保护时可以分析外国法律对离婚家庭未成年子女权益的保护与我国法律对离婚家庭未成年权益子女的保护有何不同，从对外国立法的研究中看到外国立法对离婚家庭未成年子女保护相对于我国立法有何优点和缺点，扬长避短，吸收借鉴外国法律的优秀之处，同时对其不足加以注意。

第三部分完善我国离婚家庭未成年子女权益保护法律制度的对策建议。

对国内外法律进行了一个深入的研究后对我国的立法现状有了更进一步的了解，针对我国现状提出建议以促进离婚家庭未成年子女权益得到更好的保护。

关键词：

离婚；未成年子女权益；保护

Abstract

Familyisasmallcompositionofoursociety,andalsoaimportantconnectioninmarriagelife.Peoplearelookingforwardtohaveahappyfamily,butthedreamisalwayswonderfulwhiletherealityiscruel.Whenthecouplecan'tliveinahappyfamily,lawsareprovidingamethodtosolvetheproblem--Divorce.Marriageisverysimple,soasdivorce,butthelegacyafterdivorceisnotsimple.Inthisarticle,weputthepointintherightsandinterestsofminorchildrenindivorcedfamily.

Thisarticleisdividedintothreeparts,ThefirstpartiskeyontheexistentproblemsandtheshortagesofChina’slawthatlegalprotectionoftherightsandinterestsforminorchildrenindivorcedfamily.Withthedevelopmentofsociety,wearemovingintoa“fast”time,fastineconomy,inscience and technology,andsoasourmarriagelife.Wenoticedthatinthedivorcecase,manypeopletendtoconsiderhowtosolvetheproblemofadultswhileignorethechild'sphysicalandmentalhealth.Duetothechangeofthesocialdevelopmentandthestationaryofthelegaldevelopment,thelawcannotfullyreflectthechangesofsociallife,Therefore,theprotectionoflawtotherightsandinterestsofminorchildrenindivorcedfamilyalsohassomedisadvantages.Thispartmainlypaysattentionsonthepropertyrights,custodymode,custody,visitationrightstofindouttheshortcomingsofprotections,sequentially,promotingtheprotectiontothelegalrightsandinterestsandagreatlegalenvironmentofminorchildrenindivorcedfamily.

Thesecondpartiskeyontheprotectionsofforeignlegislationtothechildindivorcedfamily.Thingsconnectwithmanyaspects,Wecan'ttakeeverythingofftheview,soaslaws.Whenweresearchontheprotectionsofthosechild,wecanfindthedifferenceoftheforeignlegislationandtheourlegislationabouttheprotections,andtaketheessencetoitsdregs.

Thethirdpartiskeyonthesuggestionaboutperfectingtherightsandinterestsofminorchildrenindivorcedfamily.Aftermakingadeeperstudyaboutforeignlegislation,wehaveafurtherunderstandingaboutthecurrentsituationofourlegislationandofferproposalstoabetterprotectionoftherightsandinterestsofminorchildrenindivorcedfamily.

Keywords:

divorce;therightsofminorchildren;protect

引言

一、选题背景和意义

在长时间的斗争和努力之后，离婚自由不再是理想而是成为一种现实，人们享受着离婚自由带来的便捷和快乐，同时也应承受离婚后带来的问题。

从表面上看来，离婚是一个家庭的解散，可其背后却包含着各个方面的影响，其中一个较大的影响是父母离婚后对子女的影响。

父母离婚后子女要承受曾经温馨的家庭破碎的痛苦，这对他们的影响不仅仅表现在心理方面，同时对他们的学习、日常生活等方面也会产生严重的影响。

父母在离婚后，他们也许为了生活又开始奔波，也许组建了另一个家庭，这些都有可能会使父母忽略离婚子女各方面的需求，最终可能导致离婚子女在成长、生活等方面存在缺陷。

我国的一项研究表明，离婚子女在心理状态等多方面上都比正常家庭长大的子女差，这往往容易使他们产生抑郁、胆小、自卑、多疑、缺乏安全感等特征。

[1]本可以健康长大的花季少年却因为父母的离婚产生了各种心理上的问题，有的甚至走上了犯罪的道路，这已经不是简简单单的家庭问题，而是需要我们密切关注的社会问题，甚至是关乎国家未来的问题。

在这里，我们从父母离婚后未成年子女的身心方面的保护出发，研究离婚家庭未成年子女权益应该从哪些方面予以保护，以及国内外法律有没有从这些方面入手制定对离婚家庭未成年子女保护的法律并提出相关建议以期望更好的解决离婚家庭未成年子女权益保护的问题。

2、国内外文献综述

我国学者在这个问题上的研究主要表现为子女最佳利益原则被有关学者引入并深入研究发展。

我国学者蔡淑燕的文章《离婚案件中儿童利益最大化保护问题》对各国儿童利益保护的立法现状进行了研究并提出我国立法上存在的问题及相关的立法、司法建议。

学者池桂钦在其文章《论登记离婚中未成年子女的法律保护》中从登记离婚制度在保护未成年子女权益方面存在的问题出发研究登记离婚时如何保障子女利益最大化。

史卫民《父母离婚后未成年子女监护问题探究》从监护权方面研究子女最大利益。

由于实证研究需要大量的数据进行支撑，需要投入很多的金钱和时间进行观察、总结、研究，因此这样的研究很难大范围的进行，目前对于离婚家庭未成年子女的保护主要是学理性研究，主要从立法、司法、执法等方面进行分析。

在各部门法的衔接上，我国的学者的研究主要集中在父母与子女的权利义务的研究上，与其他部门法例如社会保障等方面的连接较少。

例如于晶的《离婚及离婚后未成年子女的法律保护》主要从未成年子女的独立地位引申开来，从各方面探讨保护的不利的地方从而提出解决办法。

我们在分析研究离婚家庭未成年子女保护时应当将其放在社会环境中去研究，结合各个法律间的关系，为离婚家庭未成年子女寻找多方面的保护。

对于离婚家庭的未成年子女国内外的学者做过很多方面的研究，从国外学者方面看，大多数学者都是从子女最佳利益出发研究子女权益的保护。

英国学者基思.摩根在其《家庭法基础》中论述了在行使监护权的父母迁移时如何从子女利益出发对其进行保护。

日本学者大须贺明的《生存权论》从生存权广义和狭义的概念包括的出发探索对儿童生存权的最大保护。

美国学者威廉·杰·欧·康奈在其文章《美国婚姻与婚姻法》中对美国监护制度由父权优先向子女最佳利益原则的发展进行了深刻的研究。

三、研究内容和研究方法

本文主要从四个方面研究离婚家庭未成年子女权益的保护，从我国关于离婚家庭未成年子女的财产权、监护模式、抚养权、探望权的法律保护存在的问题出发，结合外国法律在这些方面值得借鉴的规定提出相关的完善建议。

文章主要的研究方法是

（1）参考国内外学者的相关文献

（2）对国内外的相关规定进行比较研究分析（3）对相关的案例进行研究总结。

四、研究创新

本文在研究的内容上采用上下紧密联系的方法对四个方面进行对应性的分析研究，在国内外的学者的研究的基础上进行分析总结取其精华对我国立法提出完善建议，同时文章还从我国的立法、司法的实际出发结合生活实践的发展变化去看离婚家庭未成年子女的保护问题。

一、我国离婚家庭未成年子女权益的法律保护之不足

（一）未成年子女财产权法律保护过于碎片化与抽象化

我国立法对在保护离婚家庭未成年子女的财产权益方面并没有做一个体系化的规定，有关其权益的保护的规定分散在各个不同的法律之中。

由于在我国《婚姻法》第39条的条文中出现了照顾子女权益的字样因此很多人认为这是对离婚家庭未成年子女的一种体现[2]，这个观点我也是赞同这种观点，这项法律条款的规定目的在于给予直接抚养未成年子女保护的一方以一定的财产补偿从而促进其更好地履行抚养未成年子女的义务，但是由于直接抚养子女一方直接支配的分割后的财产与子女的抚养义务并无很大的联系，因此在抚养义务没有得到很好的监督的情况下这条规定并没有起到它应有的作用。

[[3]后续最高法院对《婚姻法》做出的两个司法解释也也没有对未成年子女在父母离婚时享有的财产权益予以明确规定，这使得未成年子女在父母离婚后自己所有的财产与父母所有的财产很容易出现混同，这对未成年子女的财产权的保护是极其不利的。

《婚姻法》第36条规定在父母离婚后其对子女的抚养义务仍要履行，这一条文规定的抚养、教育的义务只是从抽象上对离婚家庭未成年子女的财产权进行了规定，当落实到实处时这些法律的实施并没有相应的配套措施去保证，[4]正是由于这些方面的立法存在一定的缺陷导致了离婚家庭未成年子女的财产权益得不到很好的保护。

除了上述问题外，我国在关于离婚家庭未成年子女的财产权的范围的规定上也存在以下几个问题，第一，离婚家庭的未成年子女一般都没有收入来源，他们的主要财产来自于其监护人履行抚养义务，同时他们的生活、教育也都依赖于其监护人，这在一般的家庭中是很容易实现的，但是在离婚家庭中未成年子女的这些权利往往很难得到保障。

第二，未成年子女通过其自身的劳动所获得的财产或智力成果的保护也不够完善，在这里我们将未成年子女自己获得的财产分为在父母离婚之前所获得的财产和在父母已婚之后所获得的财产，由于受家长制的影响，在父母离婚以前未成年子女所获得的财产往往是由父母保管而在现实生活中这部分代管的财产很多情况下都被作为夫妻共同财产予以使用或分割，而在父母离婚后所获得的财产法律也并没有对此做明确的保护。

[5]第三未成年子女通过他人赠与所获得的财产，由于未成年子女在父母离婚后一般是与父或母一方生活，而其财产的管理也是由与其生活的一方管理，在没有监管的情况下子女的受赠财产一般都与父或母一方的财产混同。

（二）过于理想化的未成年子女监护模式

离婚父母对未成年子女的监护主要是三种模式，第一种是共同监护模式，这种模式并不是说父母双方同时去行使监护权，而是父母双方在离婚后都有监护孩子的权利和义务，主要是为了使父母对离婚子女的监护权的行使方式与离婚前相同，从而减少监护权受父母离婚后分居的事实的影响。

第二种是单独监护，是指在父母离婚后未成年子女的监护权归父母其中一方行使，享有监护权的一方与未成年子女共同生活，承担未成年子女的抚养、教育等义务，而不享有监护权的一方仅享有探望权。

[6]第三种模式是共同监护与单独监护相结合的模式，二者并存且没有主次之分。

根据我国《民法通则意见》21条可以看出我国实行共同监护模式，这种监护模式的优点在于突出子女的地位，加强了父母与子女的联系，有利于促进子女的健康成长，但是在父母离婚后的分居状态下，由父母来共同的行使监护权的设想过于理想化，由于分居父母双方不可能长时间同时陪伴在孩子身边，未与子女生活在一起的一方不能很好的尽到教育、监管等义务，共同监护权不能很好的得到实现，[7]在某些情况下，父母离婚的原因可能是二者之间存在矛盾，离婚后的父母共同行使监护权可能使他们的矛盾再度激化，这种情况下很容易再一次伤害到未成年子女。

（三）未成年子女抚养权法律保护过于滞后

离婚家庭未成年子女的抚养权问题我们可以从两个方面去研究，第一是抚养权的归属的问题，第二是抚养费用的确定的问题，从抚养权的归属方面来看，[8]我国现有法律规定对子女抚养问题，我国现有法律应当依照我国婚姻法的有关及有关法律规定，在有利于子女的身心健康发展的前提下，结合父母双方的具体情形。

该条的规定只是机械的从父母方面考虑抚养权归属的合理性却并没有考虑到被抚养人的意愿。

从抚养费用方面看，我国关于抚养费用问题的若干意见的条款是颁布于1993年，至今已经经历了二十几年的时间，在这二十多年的时间里社会已经发生了深刻的变化，因此这个条款也变得越来越不适应社会的发展需要，在这个多元化的社会孩子的需求也是多元化的、全方位的，因此按照以前的规定去计算现在的孩子所需要的抚养费用已经是远远达不到实际的要求，[9]同时结合父母收入方面的问题去考虑，由于现在父母的收入不再是单一的，因此我们在确定父母的总收入方面还需要有一个明确的规定。

在抚养费用支付的期限上我国法律的规定也存在些许的问题，我国法律规定抚养费用可以定期支付也可以一次性支付，一次性支付也就是这次给了以后就不用再给，但是如我们前面所述，由于社会的发展和时代的变化孩子的抚养费用不可能是一成不变的，而且孩子在未来的需求也是未知的，因此一次性给付抚养费往往可能侵害被抚养的未成年子女的权益。

（四）未成年子女探望权法律规定背离立法理念

我国的探望权制度从设立方面就已经脱离了立法的宗旨，我国探望权的设立从根本上说是为了保证在父母离婚后未成年子女可以健康的成长其出发点也是符合儿童最大利益原则的，但是我国法律在对探望权的规定中并没有明确儿童最大利益原则，从我国法律的规定来看，探望权的行使主体主要是父母，儿童只是探望权的客体，这足以表明我国的探望权是本着父母权利本位的思想[10]，它更侧重于保护父母的权益而不是未成年子女的权益，并且在探望的时间和方式上，不管是由父母决定还是法官决定都没有充分征求未成年子女的意见。

从另一个角度考虑，在父母离婚后经常会出现父母一方或双方不愿意抚养未成年子女甚至不愿意与他们见面的情形，在父母离婚后未成年子女想要见未与自己生活在一起的父或母一方是比较困难的，在未成年人仅被界定为探望权的客体的情况下未成年子女的权益是得不到很好的保护的。

在有关探望权的中止的方面我国法律规定的比较笼统，在婚姻法第三十八条对探望权仅做了不利于子女身心健康时可以中止的限制，这样笼统的限制条件这使得该条款容易被滥用，在实践中对是否有利于子女身心健康的判断往往是由法官来衡量的，而每个法官由于其自身的素质等方面的差别对每一种情况的判断往往是不同的，这样可能会导致同一个案件出现不同的结果，不利于公平公正的实现。

[11]

2、外国立法关于离婚家庭未成年子女权益的保护

（一）法国立法对未成年子女财产权的保护

纵观国外的一些法律，许多国家对父母管理的未成年子女的财产权范围做出了明确界定，这里我们主要从法国立法来看这个问题，《法国民法典》第387条规定未成年子女自己独立劳动、营业以及附条件赠与所得属于个人财产，而父母有权管理的财产是子女无偿取得的财产，[12]所以此项规定中的财产不由父母管理。

这一项的规定使得离婚家庭父母对未成年子女财产的管理权限的到了限制同时这样明确地对未成年子女的财产的范围作出规定也使得在保护离婚家庭未成年子女的财产时更容易操作。

[13]法国民法对未成年子女的财产的代理权也做了严格的限制，这对我国离婚家庭未成年子女财产权的保护有很大的启示。

（二）英美立法对未成年子女监护模式的规定

英美法系国家在监护模式方面主要是采用单独监护模式，在英国早期是采用父权优先原则，在这一原则的支配下未成年子女的唯一监护人就是其父亲。

[14]因此在这种制度下的子女监护往往只是父权的体现，美国在刚开始时的关于监护模式的规定基本是参照英国的法律。

随着社会的发展到十九世纪左右，由于工业革命工厂的发展男性大量进入工厂工作，在这种情况下未成年子女成为一种负担，因此父亲多希望在离婚后将孩子交由母亲。

同时由于人们对家庭的观念的变化人们认为母亲在子女年幼时对子女的影响更大，子女对母亲的需求也更大，因此年幼原则逐渐代替了父权优先原则，在此种情况下父母离婚后未成年子女一般由母亲进行监护。

[15]在子女的权益保护不断得到重视的现代社会以上的几种监护模式的原则慢慢被子女最大利益原则所取代，这就要求法官在确定监护人时不能单纯的依据父母性别进行判断，而是结合父母双方的实际情况从父母的品格、与子女的情感、经济状况等多方面去考量，选择出最有利于子女身心健康发展的一方作为未成年子女的监护人。

英美国家的未成年子女监护模式的不断的发展的历程是我们国家值得学习和借鉴的。

（三）澳大利亚立法对未成年子女抚养权的保护

澳大利亚制定了一系列较为完善的关于离婚家庭未成年子女权益保护法律法规，《家庭法》[16]第66CC条规定了把子女最大利益作为一个重要的考量因素、第66J条关于未成年子女的抚养费的数额的多少在考虑了经济因素外还要兼顾考虑抚养费的计算更重要的是子女的其他方面的问题、第66K条规定了子女的抚养责任人除父母首要责任外的其他方面的因素、第66L条对子女的抚养期限做出了详细的规定。

从这些规定我们可以看出在父母离婚后，如果不是法院有相反的规定，父母双方都应当承担为其提供经济支持以及抚养子女的义务，在判断未成年子女由谁抚养时不仅要考虑父母方面的因素，还要遵循子女意愿，要始终贯彻子女最大利益原则[17]。

最值得我们学习的是澳大利亚引进的一个新的制度子女养育计划，澳大利亚将子女抚养的代理机构设置在税收部门，它主要是对抚养费进行债务登记、对抚养费进行收取、转交和执行等工作，同时它有查阅有关税收的记录的权限，这样这个机构就可以确定离婚后不与子女生活的父或母所在的地方，这样就可以直接扣除子女的抚养费用，从而使抚养费的给付难以实现情形减少。

代理机构在收取了父或母给付的抚养费，并支付一定的社会保障费用后,再经由支付联系中心将剩余的抚养费转交给与子女生活的一方。

[18]这个制度使抚养费用的支付与父母的收入以及税收联系在一起，从而使父母对子女抚养的义务能够更好的履行，这样有利于子女的抚养费的落实维护子女的权益。

（四）德国立法对未成年子女探望权的保护

在《德国民法典》中探望权又被称作人身交往权，《德国民法典》第1684条第1款显示出德国民法典在立法时也是贯彻落实了子女最大利益的，在这一条款中对探望权的主体进行了细致的规定，从中我们可以看出探