格式条款及其规制.docx
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格式条款及其规制
格式条款及其规制
;一、格式条款及相关概念透析
（一）各国或地区立法及国际间协定中格式条款的含义
在英美合同法上，表述格式条款的术语有多个，常见的有标准（形式）合同（standard;form;contract）、标准（合同）条款（standard;contract;terms）、标准化合同条款（standardizied;contract;terms）、附合合同（contract;of;adhesion）等。
英国法官迪普洛克（Diplock）在1974年的Schroeder;Music;Publishing;Co.;Ltd;v.;Macaulay一案的判决中对标准合同（standard;form;contract）的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。
迪普洛克法官将标准合同分为两类：
一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际上是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。
另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝，没有其他的选择余地。
[2]英国国际贸易法专家施米托夫也将标准合同分为两类：
示范合同格式（model;contract;forms）和定型化合同（contract;of;adhesion，即附合合同）。
示范合同格式是可供律师和商人们起草合同时参考、并可对它进行修改而使之符合实际需要的合同格式。
定型化合同则是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，对方一般不得加以改变，只能“或者接受、或者拒绝”，而不得对其条件或条款进行谈判。
[3]显然，施米托夫的这种分类与迪普洛克法官的划分基本相同。
这也是英美合同法对格式条款的主流观点。
法国法上用来表述格式条款的词语是附合合同（contrat;d′adhesion）。
法国也有标准合同的概念。
但直至现今，标准合同在法国法律中的表达仍是较为含糊的，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括两大类：
一类是行政性标准合同，即由行政机关制定并通过行政权力执行的合同，如各省的乡村土地租赁咨询委员会制定并经省长签发命令执行的乡村土地租赁合同和土地收益分成制合同。
这一类合同很象是一种行政规范。
另一类是私人标准合同，即一些大企业（如保险公司、银行、运输企业等）或某些职业性组织、工会及其组织（如船主协会）制定的，用以统一地确定这些大企业与其顾客之间的合同关系的合同。
在这类合同中，合同规定的条件被称为“一般条件”，这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。
但是，法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为，在实际生活中，由于大企业具有强大的支配力量，完全可以拒绝任何人对其事先规定的条件进行任何改变。
比如，通过铁路寄送货物的发货人根本不存在拒绝接受法国国营铁路公司的条件的可能性。
这种一方对于另一方事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，被称为附合合同。
[4]
格式条款在德国法上的对应词是一般条款或者一般交易条款（Allgemeine;Geschftsbedingungen）。
1976年德国制定的《一般交易条件规制法》（Gesetz;zur;Regelung;des;Rechts;der;Allgemeinen;Geschaftsbedingungen,简称AGBG）第1条规定：
一般契约（交易）条款是指契约一方当事人（使用人）为了供将来订立多数契约之用而预先制定，并于订立契约时提供给相对人的所有契约条款。
不论该约款是否构成契约的另一单独部分，也不论其是否纳入合同文件之内，也不论其范围、书写方式和采用的形式如何，都属于一般契约（交易）条款。
根据该规定，这种一般条款只要求是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。
在日本，将格式条款称为普通（契约）条款。
从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的一般交易条款。
在我国台湾地区，将格式条款称为定型化契约或定式契约。
台湾地区1994年通过的《消费者保护法》第2条规定：
定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。
台湾地区学界普通认为，这种条款对于相对人而言，有缔约即已接受并应履行的效力。
[5]显然，在法律意义上，这里所谓的定型化契约的内涵与德国法上的一般交易条款无异。
在由国际统一私法协会（UNDROIT）于1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，用标准条款（standard;terms）来表述格式条款。
该“通则”第2.19条规定：
“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。
”
（二）我国立法及理论上格式条款的含义及特点
在《合同法》颁布之前，我国学界对格式条款的含义有不同的界定。
[6]《合同法》第39条的可以算是对我国格式条款含义的盖棺论定。
该条给格式条款下的定义是：
“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。
根据该规定，格式条款是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款，其特点可以概括如下：
1、格式条款是由一方当事人预先拟定的，拟定合同条款时未与对方协商。
这是格式条款最主要的特征――单方制定及不可协商性，是指格式条款的使用者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，而只能对之表示全部接受（take;it）或全部不接受（leave;it）。
也就是说，合同不是在双方当事人反复协商的基础上形成的，在签订合同时不允许对方当事人就合同的内容讨价还价，如果不接受，合同就不成立。
比如我们日常生活中的买飞机票、保险等合同关系，这类合同关系的特点是合同条款是由一方当事人预先制定且对方对此没有进行协商的余地。
如买飞机票时，航空运输合同的内容不是双方讨价还价决定的，而是航空公司预先制定的，印在飞机票的背面；又如家庭财产保险，保险条款内容也是保险公司预先制定的。
在这类合同的订立过程中，另一方当事人只有就合同条款全部接受时合同才成立，如果不接受，就不能乘飞机或买保险。
而且，当事人只接受其中一部分条款而不接受另一部分条款时，合同也不成立。
值得注意的是，该条中规定的“未与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商。
其不包括下面两种情况：
一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商。
二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。
2、适用对象具有广泛性和持久性，可以重复使用。
适用对象的广泛性包括两个方面：
一是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。
其中，要约人是制定合同条款的特定人，而受要约人是欲购买商品或接受服务的不特定人。
适用对象的广泛性的另一方面是在现代社会中，格式条款适用的范围也日益广泛，比如，在公共交通、供水、供气、供电、邮电、保险等行业中，均广泛适用格式条款。
适用对象的持久性，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款；同时，该条款也涉及到某一特定时期所将要订立的所有同类合同。
值得注意的问题是，如何理解我国《合同法》第39条规定中的“为了重复使用而预先拟定”？
进一步讲，“重复使用”是否为格式条款的本质特征？
是否没有重复使用就不能确定为是格式条款？
笔者认为，虽然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用而制定的，因为许多交易活动是重复进行的，但是，不能以还没有“重复使用”来否定某些条款不是格式条款，而只要有“为重复使用”的目的而制定即可。
就我国《合同法》对格式条款的规定看，在实践中有下列问题值得注意或讨论：
其一，依《合同法》第39条的规定，格式条款是“在订立合同时未与对方协商的条款”，这里的含义是指合同条款在协商之前由一方预先拟定而在协商之时拿出来作为协商的基础，在协商中可以改变？
还是指订立合同时不容对方讨价还价，只能“要么接受，要么拒绝”？
依字面规定，似乎并不能确定。
笔者认为，这是《合同法》在适用中需要作出进一步解释的。
有学者提出，尽管《合同法》规定格式条款的主要意图和主要意义是规制附合合同那样的格式条款，但并不以此为限。
一方拟定的对方只能接受或者拒绝（甚至不拒绝）而别无选择的格式条款固然是最为典型的、最有规制意义的格式条款，如电信、供水、供电、供气、交通运输等公用企业以及银行、保险等依法具有独占地位的经营者给消费者或者其他交易对方所提供的合同条款通常都是不容对方讨价还价的；一方预先拟定的作为签约基础而又允许对方修改或者部分修改的条款，也可以认定为格式条款；一方预先拟定了大部分条款而留下部分条款，经与对方协商填充后形成合同的情况，也属于格式条款，如目前的出版合同条款往往将其他条款预先拟定，留下稿酬或者版税等个别条款经协商后填充进去。
[7]这种观点是在实践中认定格式条款时可以采纳的。
其二，格式条款和合同示范文本的关系。
依《合同法》第39条第一款的规定，格式条款是“当事人为了重复使用而预先拟定”，这里的“为了重复使用而预先拟定”是否仅限于一方当事人单方亲自拟定？
换句话说，如果一方当事人采用的是第三人拟定好的格式条款是否可以认为是一方当事人预先拟定的格式条款？
比如，在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等不少行业均在逐渐推行各类示范文本，而行政主管部门或者某些商业组织制定的合同示范文本，其本身不具有强制力，只供当事人在从事有关交易时选用，如果一方当事人采用，对于该当事人而言是否可以构成预先拟定的格式条款？
笔者认为，对此应从其效果作出判断。
从实际上来看，一方当事人采用第三人拟定好的格式条款，其效果与当事人预先拟定是没有差别的。
诚然，就一般情形而言，行政主管部门或者某些商业组织制定的合同示范文本有助于使同类合同条款简单化和标准化，其推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有指导作用；而且，由于多数合同示范文本的条款或是由谈判能力相当的当事人经过长期实践后制定的，或是由国家行政机关或者其他中立的第三人制定的，因此其内容照顾到了合同双方的利益，通常是公平、合理的。
但是，这种示范文本毕竟是具有普遍性的，对于个别情形下的当事人而言，就未必都是合理和公平的，这就可能使得在具体情形中的处于优势地位的一方当事人凭借其优势地位让对方接受对方不满意的此类示范文本中的条款，其结果与其亲自拟定格式条款无异。
所以，可以这样认为，示范文本在被特定的当事人采用为格式条款之前，不是《合同法》第39条规定意义上的格式条款，但在经当事人一方采用并转化为当事人一方预先拟定的合同条款时，就构成格式条款。
值得指出的是，对于法律规定的条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。
原因在于，法律规定的条款不以当事人的意志为转移，不论当事人是否将其作为预先拟定的条款，都不影响法律规定的效力。
其三，《消费者权益保护法》中规定的格式合同、通知、声明、店堂告示等与《合同法》中规定的格式条款的关系。
格式条款在实践中的表现方式不尽相同：
有的记载于合同书中；有的并不在合同书中规定，而是记载于另外的文件中，如悬挂与银行营业大厅的业务规则以及《消费者权益保护法》中规定的格式合同、通知、声明、店堂告示等；还有的印刷在各种票证上面，如印刷在飞机票上的合同条款等。
正是由于格式条款在形式上的多样性，使得其在许多情形下并不能让人一看便知道其为合同条款，所以在实践中必须注意分析。
下面以《消费者权益保护法》的规定为例予以说明。
《消费者权益保护法》第24条规定：
“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”；“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。
《消费者权益保护法》虽然用了格式合同这个词，但没有对格式合同的含义作界定。
从该条对格式合同、通知、声明、店堂告示等的排列来看，该法中的格式合同是指经营者和消费者通过合意形成的协议，其条款为合同明确约定的内容，而通知、声明、店堂告示等都属于经营者单方的意思表示。
然而，通知、声明、店堂告示等常常是经营者与消费者之间交易的前提和基础，经营者是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，所以，虽然没有订立合同，但实质上构成了合同的默示条款。
从这个意义上讲，该法中的通知、声明、店堂告示等也可泛称为《合同法》中的格式条款。
其四，格式条款和格式合同的关系。
从《合同法》第39条、40条和第41条的规定来看，格式条款首先是一方预先拟定的条款，在为订立合同而向对方出示时，还只是其单方的意思表示；其次是在合同成立时成为合同的条款。
这些法条是从这两种意义上使用格式条款的。
这就是说，合同成立前的格式条款在性质上还不是合同，而被合同所采用的格式条款才是格式合同或者合同内容的一部分。
如果说格式条款与格式合同有区别的话，区别就在这里。
当然，这两者并非必须严格称谓，比如本文就用了“格式条款”，因为在不同的语境中具体使用时，是可以明确其所指的含义的。
二、格式条款产生的必然性及现实意义
（一）格式条款产生的必然性
一种社会现象的出现可能有其偶然因素，但必有其必然性。
追究格式条款产生的必然性，有必要厘清其产生的经济基础。
我国台湾学者黄越钦先生以现代社会经济生活中的三种现象作为格式条款在现代社会中被如此普遍地适用的社会动因：
一是法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物；二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，企业界利用契约自由原则的缺陷，以格式条款作为攫取利润的有效工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序。
[8]实际上，这三种社会现象都是随着经济发展而出现的，而格式条款也正是在这样的社会现象背景下产生的。
1、经济基础之一――垄断。
格式条款的出现可能有各种各样的客观原因，但其中最主要的是格式条款的要约人在经济上处于优势地位，而这种优势地位又来源于格式条款的使用者在法律上或者事实上的垄断。
所谓法律上的垄断，是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有独占性的经营权。
比如，由于法律对铁路、邮政等的垄断经营权的规定，使得法律许可的主体取得垄断经营权，而其他主体无法介入该领域的经营。
所谓事实上的垄断，是指由于当事人在经济上的强大优势，使得其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。
在十九世纪的自由竞争的市场体制下，生产力得到了极大的发展。
但是，人们在利用市场机制获得大量财富的同时，也使得这种不受限制的竞争加速了资本集中的过程，从而形成了各种垄断企业，比如飞机制造业、航海业等。
由于这些企业占有的资金巨大，从而使得许多人对该领域的经营不敢问津，而使少数经济实力强大的财团控制了该行业领域，从而形成了事实上的垄断。
可以说，格式条款的广泛采用是以垄断的存在并达到一定的规模为前提的。
因为，如果市场的竞争非常激烈，则合同相对人可以在市场中挑选更能令自己满意的企业，并通过双方的个别合意来协商签订合同，这种情形下格式条款就难以推行。
进一步而言，即使垄断已经出现，但市场竞争仍然存在，格式条款的推行也难以彻底。
只有当垄断已经达到了一定规模，各企业的垄断水平趋于一致时，格式条款推行的障碍才得以解除。
2、经济基础之二――公用事业的极大发展和交易内容的重复性和频繁性。
工业革命导致城市化的发展，进一步推动了邮政、通信、供电、交通等公用事业的发展。
由于公用事业的先期成本很高，所以它从一开始就带有强烈的垄断色彩，属于自然垄断行业。
经营公用事业的企业往往独占某一地区甚至整个国家的市场。
一般而言，公用事业的经营具有两方面的特征：
一是其所服务的对象是大量的分散的公众；二是其所提供的服务具有重复性和频繁性，它总是反复、频繁地向不特定的相对人提供相同的服务。
公用事业的垄断地位使得它们不必考虑竞争引起的价格波动和市场份额的减少，为其采用格式条款提供了可能性。
同时，公用事业的经营特点也要求其采用格式条款，以节省时间，简化手续，提高劳动效率。
（二）格式条款产生的现实意义
虽然格式条款容易引起这样那样的弊端（下文有述），使得反对格式条款存在的呼声自其产生以来就没有停止过，但格式条款不但没有在反对声中销声匿迹，反而却如雨后春笋般地发展起来。
个中原因主要在于：
格式条款的存在是经济和科技发展的必然要求，它给现代经济生活带来的巨大便利以及它对人们生活的重大影响都是不能不引起注意的。
具体地，可以将其重要的现实意义概括如下：
1、节约交易成本、提高生产效率。
可以说，交易成本的节约和生产效率的提高是格式条款的生命力所在，也是格式条款被普遍使用的根源所在。
德国学者海因•可茨认为，随着19世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种贡献就是它节约了交易成本。
[9]传统的交易成本节约理论认为，格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，减少了一对一式的谈判的道德风险和摩擦，也就加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了生产效率。
比如，由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易即可完成。
否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知其需要增加多少的工作人员，增加交易成本是显而易见的。
2、补充法律规定的不足，使大宗交易变得容易，为现代技术在交易中的使用成为可能。
随着经济的告诉发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证、房屋预售等开始在经济生活中出现，并且有日益普遍的趋势。
但是，由于法律的规定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并未作出规定。
根据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管法律上未加规定，但仍然应当认可其效力，对当事人双方都有约束力。
这是因为，现行法律上关于所谓典型合同的条文，或因与该等新型交易行为性质不符，而已经当事人予以排除适用，或因其条文简略，而有待于当事人另外补充约定。
而格式条款是新型合同的当事人规定合同内容的一种方式。
正如德国学者罗伯特•霍恩提出的，在今天，没有这些统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。
这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。
哪些适用各种不同交易中的特定问题的条款，统一了人们的法律行为。
[10]
3、由于格式条款的同一性，使得对于一个案件中的法律裁决可能为另一些案件中有争端的问题的解决提供指南。
[11]
4、适应内部分割的企业组织结构最终控制交易的要求。
从企业内部的组织结构的观点来看，格式条款在下列四方面促进效率性：
一是格式条款使企业部门间的调整变得容易，即可以节约贩卖、投送、集资、投诉处理等各部门间的信息沟通成本，强化交易的进行。
二是可将有关风险等问题的组织决定贯彻到最基层的人，节约了逐个说明的成本。
三是最基层的销售人员自动抑制由于贩卖扩张的压力所导致的组织所不希望的交易，节约内部的控制成本。
四是有利于组织内部权力结构的固定化，即对组织而言裁量权是权力，如果承认最基层的人对契约内容的裁量，因此统制就会变得困难；如果对一切条款允许裁量，就需要必要的培训和能力，担当者将要求相应的地位和报酬。
格式条款带来的交易的强化，使这种裁量权保持在企业的上层成为可能。
[12]
5、格式条款可以增进交易的安全，预测和防范风险。
使用格式条款，可以使合同当事人，尤其是制定格式条款的一方预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险甚至将风险移转于他方当事人。
在预防风险发生上，例如动产出卖人可以格式条款保留标的物的所有权直到买受人付清全部价金。
在限制风险范围上，例如预售房屋的出卖人在其格式条款中规定出售房屋的精确面积以地政机关复量结果为准，若复量结果与合同书所载面积不符，而其增减范围在2％以内的，互不增减价金总额；在分配风险上，当事人可在格式条款中预先确定哪一方当事人应对防治风险的发生承担相应的费用，而且它们还为当事人采用不同的费用标准提供了便利。
如承运人可以根据由其承运的货物的风险是由它自己承担还是由托运人承担而相应地调整运价；在移转风险分担上，例如汽车经销商以格式条款规定，新车经预购后，因国外原厂调高售价或国外货币汇率调整等因素，致使交货时车价已经调升的，预购者应支付调升后的车价。
[13]可见，格式条款是企业准确计算风险的一个重要因素，而难以计算的风险则排除在合同之外，一些可能影响合同履行的不可预见的因素，如罢工、火灾和运输上的困难也可以被提前关注。
此外，企业不仅可以利用格式条款合同预防商业风险，而且还可以预防所谓的司法风险，即法庭或者陪审团要求由经济强者承担合同中的不合理因素的风险。
三、规制格式条款的法理基础
如前所述，格式条款的出现在社会上有其重要的现实意义。
但也同时可以看出，格式条款的现实意义或是积极意义多是从经济学角度分析的。
而合同法理论却更多的是从消极角度研究格式条款的存在，或者说更注重揭示这种条款的弊端并注意对其予以规制。
[14]因为，从合同法角度看，格式条款主要是规模经济的产物，无论是法律上的垄断还是事实上的垄断，在缔结合同时，均表现为缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式条款将自己的意思强加给对方从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。
首先，在格式条款合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由。
这里的自由包括签订合同、决定合同形式、决定合同内容的自由。
由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。
同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。
尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。
但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实，缔约能力的不平等使得经济上的弱者在格式条款面前无能为力，只能被动地接受大企业的摆布。
因此，表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由，这实际上在很大程度上动摇了合同法的合同自由原则，违背了契约正义的要求。
正如一美国学者指出的，格式条款尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。
[15]
其次，由于格式合同限制了对方当事人的合同自由，就发生了另外一个很重要的问题，即：
无论是自然人或法人参加市场交易，一
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