论我国民法典应规定的基本原则体系.docx

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论我国民法典应规定的基本原则体系

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论我国民法典应规定的基本原则体系

刘士国复旦大学法学院教授

　　关键词:

市场经济/民法典/基本原则

　　内容提要:

将要制定的我国民法典,必须从社会主义市场经济的需求出发,总结民法通则的立法经验,理顺民法基本原则的逻辑关系,重新构筑民法的基本原则体系。

本文认为:

我国民法的基本原则应由平等原则、自愿原则、尊重社会公共道德原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则等五项原则构成。

　　制定于1986年的我国民法通则,是我国民事立法的重要里程碑,在改革开放的历史进程中发挥了重要的作用。

但是,随着社会主义市场经济改革目标的确定和市场经济的发展,民法通则及其他民事法律中某些规定越来越显得不完善甚至不合时宜,制定一部统一的民法典已被适时的提到立法日程。

这部社会主义市场经济条件下的民法典,应构建一个什么样的民法基本原则体系,无疑是急需解决的问题。

本文仅就此试作探讨。

　　一、构建我国民法基本原则体系的出发点或客观依据

　　构建我国民法基本原则体系的出发点或客观依据,应有以下几点:

（一）历史背景:

社会主义市场经济改革目标的确定及社会主义市场经济体制的初步形成

　　任何法律的制定都将受到一定社会历史条件的限制和影响,立法者将依此条件针对社会的根本问题确立法律的原则,以期达到自己的目的。

资本主义初期的立法,面临反封建和巩固革命成果,发展资本主义经济的任务,形成了民法所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。

当发展到垄断资本主义时期,完全以个人为本位的法已不适应社会化大生产的需要,由权利本位的法发展为社会本位的法,近代私法三大原则得以修正,对所有权和契约自由进行限制,出现了无过失责任原则。

这一历史的启示在于,有些贯穿于民法某一领域的原则由于其历史任务的重要性便可上升到民法基本原则的地位,如过错责任,虽仅贯彻于民事责任甚至主要是限于侵权法领域,但因其反封建责任诛连,实行个人责任,就成为民法的基本原则。

契约自由主要是合同自由,包括婚姻自由,这后者就有反封建的意义,而前者最有意义的是雇佣契约,是工人出卖劳动力和资本家雇佣工人的自由,是资本主义生产关系的根本,契约自由上升为民法的基本原则。

所有权绝对是为了保护资本主义私有制以维护和发展资本主义的经济制度,因此是资本主义民法的基本原则。

我国民法通则制定的历史背景,是改革严格的计划经济和产品经济体制,促进社会主义有计划商品经济的发展。

因此,等价有偿和遵守国家计划被作为基本原则加以规定。

等价有偿原则,是针对改革前的价格严重背离价值（如某些工业品价格偏高、农产品价格偏低）[1]和无偿调拨规定的,现在制定民法典,已没有这种针对性。

等价有偿原则的确立,也与当时发展有计划商品经济的改革目标有关,民法理论上则受民法调整商品经济关系说的影响。

现在看来,它不仅不能贯彻民法的各个领域,甚至不能贯彻债法的领域,而仅仅是有偿合同的特征。

资本主义民法没有讲等价有偿原则,没有影响合同法的实施。

等价有偿是价值规律问题,没有必要再作为民法的基本原则,这是不言而喻的。

国家计划指导原则,是计划经济的产物,当然不能作为市场经济条件下民法的基本原则。

作为一种经济调节手段,在一定范围仍起作用。

资本主义也有计划,特别是二战时期,德国法西斯经济基本是计划经济,但德国民法典没有规定这一原则,并未影响法西斯经济政策的执行。

取消等价有偿和国家计划原则,不会影响价值规律和国家计划在民法领域的作用,而在市场经济条件下,突出平等、自愿、诚实信用、禁止权利滥用原则,则显得尤为必要。

（二）立法经验:

民法通则规定的基本原则的扬弃与发展

　　如前所述,民法通则由于仍然是计划经济的产物,其计划原则已过时,等价有偿不宜再作为民法的基本原则,但,另一方面,或者说是主要的方面,则在于民法通则必定是发展商品经济的产物,一些反映商品经济规律或法律需求的原则规定,符合市场经济的需要,甚至在市场经济条件下,其作用更突出,适用范围更广。

如平等原则、自愿原则。

这是因为商品经济仅指以交换为目的而进行生产,只有商品的市场化,而市场经济是指依靠市场力量配置资源,不仅包括商品的市场化,而且包括劳动力、服务、资金、技术、产权等生产要素的市场化。

市场经济条件下民法调整的平等关系比单纯的商品经济广泛得多,平等原则的作用必然比此前增强。

自愿原则亦是如此,市场经济更多地排除了计划手段的干预,自愿原则的适用范围空前广泛。

诚信原则的作用也比以往重要。

这些原则,必然被将要制定的民法典承袭与发展。

　　（三）逻辑定位:

理顺基本原则及基本原则与其他原则之间的关系

　　首先,关于基本原则的规定,是否限于“民事活动”范围,涉及到对基本原则功能的认识。

我国民法通则第3条至第7条为民法基本原则的规定,其中除第5条关于保护公民、法人合法权益的规定外,均将基本原则限定在“民事活动”的范围。

这是不符合民法基本原则涵义的。

民法的基本原则是民事立法、执法和民事活动的基本准则,而立法、执法均非“民事活动”。

故此民法的基本原则不宜加上“民事活动”的限制语,而应径行规定基本原则的内容。

其次,民法通则关于基本原则的某些规定,相互间的逻辑关系是不明确的。

如民法通则第4条规定了诚实信用的原则,而第7条规定了尊重社会公德的原则,而尊重社会公德应是有关道德规范法律化的首位原则,诚实信用则属其下位原则,民法通则的规定则没有表明并且颠倒了这种逻辑关系。

再次,处理好民法基本原则与民法分则某一编基本原则的关系,也是制定中国民法典所应研究的重要问题。

如自愿原则与合同自由原则、婚姻自由原则,诚信原则与情事变更原则,绝不可将分则某编的原则当作民法的基本原则。

最后一点,就是立法目的与基本原则也应加以区分。

如民法通则第1条关于立法的目的首先规定了“为了保障公民、法人的合法的民事权益”的内容,第5条又规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,如果说民法通则基于制定前严重侵犯公民、法人合法权益的特殊历史现象有针对性地也有必要作出重复规定的话,那么,现在制定民法典是否还有这种历史针对性,是否还要作出重复规定就值得考虑了。

实际上,保护公民、法人合法权益不作为基本原则而作为立法目的规定就足够了,保护公民、法人合法权益也不可能是民事活动的原则,因为保护是指国家保护,当事人自己则无法进行这种“保护”,既然不是民事活动而仅仅是立法、执法的准则,它就不符合基本原则的涵义,就没有必要作为基本原则加以规定。

　　二、我国民法基本原则的结构

　　我认为,我国民法的基本原则应由平等原则、自愿原则、尊重社会公共道德原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则等五项原则构成。

（一）平等原则

　　平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。

民法既然调整平等的社会关系,民事立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则。

　　平等原则,首先是指民事主体的民事法律地位平等。

就公民而言,是指民事权利能力平等,就法人而言,是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力和行为能力,不管公民和法人,他们在进行民事活动时,法律地位都是平等的。

其次,平等是指法律保护平等,即对公民和法人“一体保护”。

特别是对不同所有制的企业法人要一体保护,在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。

再次,平等是指适用法律平等,即在法律面前人人平等。

　　关于平等保护,在我国民法学界并非认同。

众所周知,我国1982年宪法规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（第12条第1款）,而1986年公布的民法通则却无此规定。

这是因为1982年宪法仍以对国家财产特殊保护为依据,也有相对资本主义社会“私有财产神圣不可侵犯”的规定,以强调我国宪法的社会主义性质的意义,而民法通则调整的平等社会关系的性质决定,不能对国家财产给予特殊保护,无论何种所有制的财产,民法都给予充分的保护,其保护方法和程度是没有差别的,社会主义与资本主义的区别在于是私有制还是公有制占主导地位,并不在于其保护方法和程度上有什么特殊。

这样一种认识的转变是一种进步,但仍有人对此不能理解,认为民法通则未规定公共财产神圣不可侵犯的原则,是一种失误。

党的“十五大”报告明确提出发展公有制和多种形式的所有制,私有经济不再被认为是公有制经济的补充,而是社会主义经济成分的重要组成部分。

这就进一步为制定民法典时坚持和发展民法通则的平等保护规定消除了疑虑。

（二）自愿原则

　　自愿原则也是由民法调整的社会关系的性质决定的,并且是平等原则的必然表现形式。

但自愿原则具有与平等原则不同的含义,它是指在民事活动中体现当事人的意志,排除他人强迫、欺诈及其他不当影响和压力自己作主。

在资本主义民法中,被称为“私法自治”。

我国民法的自愿原则,主要表现为合同自由原则和婚姻自由原则及遗嘱自由原则,在物权法中,由于物权法定,则无自愿可言,但物权的行使则是自愿的。

　　（三）遵守社会公共道德原则

　　关于法与道德的关系,法哲学有较深的研究,对研究民法与道德的关系有启示。

首先涉及的问题是法与道德有没有必然的联系。

自然法学派认为,法与道德有必然的联系,道德是评价法律善恶的标准,有些法的原则就是道德规则。

实证主义法学家认为,法与道德虽有联系,但无必然的联系,道德不是法律存在并有效的标准。

[2]那么,民法与道德有没有必然的联系?

有。

这是由法与道德的一致性,由社会矛盾的尖锐性决定必须有国家的强制力介入重要的社会关系决定的。

这不意味着我们完全同意自然法学派的观点,因为就整个人类社会,法与道德无必然联系,原始社会、共产主义社会没有法,只有道德,但就阶级社会而言,法与统治阶级的道德有一致性,有必然联系。

我国民法以社会公共道德为基础,道德为民事立法、执法、司法和守法的基本准则。

其次涉及的问题是民法以什么样的道德为原则?

民法通则规定的是“社会公德”,是以社会公共道德为原则,应当说是明确的,但学者往往将这一道德等同于共产主义道德。

共产主义道德与公共道德有无区别,如果有,民法就不能以前者为原则。

这种不同认识反映在一些具体问题的争论上,如关于精神损害赔偿的争论、占有时效的争论、拾得遗失物可否获得奖励的争论、继承存废的争论,依公共道德应肯定,依共产主义道德均应否定。

争论的结果说明,我国民法坚持的是社会主义的公共道德。

共产主义道德是党的原则,是少数人的标准,法律不能强制所有的人遵守,但可以提倡。

已故美国哈佛大学法理学教授富勒将道德分为向往的道德和义务的道德。

义务的道德一定程度上低于向往的道德,人们必须遵守,是应当做的,不会因遵守而受到赞扬或敬慕,向往的道德和法律没有直接联系,但法律目的的实现需要向往的道德帮助和支持。

[3]我们所说的共产主义道德就是向往的道德,社会公共道德则是义务的道德。

　　（四）诚实信用原则

　　诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间利益。

诚实信用原则在资本主义初期仅适用债法领域,法、德民法典均规定为债的履行原则。

自1907年瑞士民法典,此原则扩及适用于民法的整个领域。

我国民法通则也将此规定为民法的基本原则。

诚实信用原则不仅指当事人在民事活动中事实求是,说话算数,而且更具法律意义的是赋予法官以自由裁量权对合同条款的欠缺作出合理解释及对法律漏洞作出合理解释以平衡解决纠纷,也是立法者事先对法律漏洞及当事人协议的补充、解释作出的如何处理的原则性规定,因此,它适用于立法、执法、守法,也适用于法的解释,是民法的基本原则之一。

　　（五）禁止权利滥用原则

　　现代社会,社会化大生产的发展,科学技术的广泛应用,居民的城市化使社会关系愈加复杂,个人权利的行使应受到他人利益和社会利益的限制,因此,权利的内容不再包括“滥用权”,禁止权利滥用成为民法的基本原则之一。

　　权利滥用,是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界限,因而构成违法行为,故为法律所禁止。

权利滥用的类型很多,常见的有:

以损害他人为目的行使权利;以有损于社会利益的方式行使权利;以绝小瑕疵拒绝对方给付的工作成果;专利权人长期不实施其专利;违背权利目的的滥用（如假离婚谋取多分住房）等。

　　我国宪法第5条规定:

“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

”这是民法确立禁止权利滥用原则的宪法依据。

我国民法通则第7条规定:

“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

”许多学者将此解释为禁止权利滥用原则,但这并非禁止权利滥用原则的确切规定。

权利滥用的标准,较早的司法解释以有加害他人的意思或目的为标准,之后,即考虑行为人有无加害他人的意思或目的这一主观因素,又要考虑与对方当事人间的利益衡量,认定是否违背权利自身的社会的、经济的目的及社会整体利益的客观因素,以主客观两方面为标准综合判断是否为权利滥用。

[4]所谓考虑对方当事人的利益,是因在现代社会的条件下,一些权利冲突难以避免,绝对要求当事人行使权利不损害他人对社会不利（如绝对要求化工厂不排放废水、废气损害他人办不到）,就只能允许取得较大利益的当事人行使权利而赔偿较小利益的权利人的损失。

因此,建议民法典明确规定:

当事人行使权利,不得损害他人和社会公共利益,在权利冲突时,不得以行使利益较小的权利损害利益较大的权利。

　　三、关于“公平”、“遵守法律”和“遵守国家政策”应否为民法基本原则的问题

　　我国民法通则第4条将“公平”规定为民法的基本原则,但从适用的情况看“,公平”主要适用于合同和侵权责任。

对于合同,公平原则的适用主要限于“合同内容的确定”,而合同履行则主要受诚信原则的支配。

[5]具体而言,公平原则主要是衡量合同内容是否公平,对已成立的“显失公平”的法律行为,当事人可行使撤销权。

对于侵权责任,公平原则进一步具体化为“公平责任原则”,以社会公平观念作为依据解决双方当事人均无过错的损害赔偿纠纷。

总体而言,公平可作为债法的一项原则,不宜作为民法的基本原则加以规定。

　　我国民法通则第6条规定:

“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家的政策。

”此规定不仅只能限于民事活动,而且合法为民事法律行为的当然要件,无须作为基本原则规定。

“遵守国家政策”,是以“法律没有规定”为前提的,这在改革开放之初显得尤为重要。

随着社会主义市场经济法律体系的基本完善,我国民法典依据有法可依的现实,不必再将遵守国家政策作为一项基本原则加以规定。

当然,政策在调整民事关系方面仍有意义,但那也只是在无法律规定时将政策作为依据的问题,政策不具有普遍意义,因此,遵守国家政策不是民法的基本原则。

　　最后应予指出的是,民法的基本原则不见得完全由民法作出明确规定,民法典只对那些重要的原则作出规定,而对一些有争议的可规定可不规定的不作规定,并不影响理论解释不同观点的存在。

因此,“公平”、“守法”、“遵守国家政策”即使有学者认为仍是民法的基本原则,在民法典不明确规定为基本原则,而让诸于民法理论研究解决也不失为一种明智的选择。

　　注释:

　　[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:

中国政法大学出版社,1996.69.

　　[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:

法律出版社,1996.第405—407页

　　[3]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:

法律出版社,1996.第404—405页

　　[4]下森定,须永醇.民法总则重要论点研究[M].日本:

酒井书店,1991.13—14.

　　[5]梁慧星.民法总论[M].北京:

法律出版社,1995.43.

　　出处:

《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第2期