现行犯罪构成理共性比较.docx

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现行犯罪构成理共性比较

现行犯罪构成理共性比较

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现行犯罪构成理论共性比较

　　关键词:

犯罪构成犯罪构成理论共性实质缺陷

　　内容提要:

犯罪构成理论，是刑法理论对刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件进行系统归纳和分类的结果。

由于对犯罪成立条件的归纳和分类方法不同，各国犯罪构成理论的体系结构和表述方式有很大差异，但这些理论的内容没有实质上的区别。

它们都包含了不少合理的因素，也都存在一些根本的缺陷。

犯罪构成是犯罪成立基本条件的理论概括，具有指导司法实践正确理解相关法律规定的作用，但不应以其代替法律作为司法实践中认定犯罪的标准。

　　一、概说

　　犯罪构成，是刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件的理论形态。

⑴

　　犯罪构成理论，是刑法学理论按照一定的体系对刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件进行系统归纳和分类的结果。

科学的犯罪构成理论具有指导司法实践系统理解刑法规范和正确认定犯罪的作用。

　　由于犯罪成立的基本条件，不仅是犯罪的基本社会属性在法律中的表现形态，同时也是理解预备、未遂、中止以及共同犯罪等犯罪表现形态和每一种具体犯罪构成的前提。

因此，在各国刑法的犯罪论体系中，研究犯罪成立基本条件的犯罪构成论均居于核心的地位。

　　在研究犯罪构成的过程中，由于各国刑法学者归纳和划分犯罪成立条件的角度不同，于是形成了各种不同的犯罪构成理论。

比较这些理论的内容，笔者得出以下3点基本结论：

（一）除一般不会对实践产生影响的概念、范畴、体系之争外，各种犯罪构成理论的基本内容没有实质上的区别。

（二）在犯罪构成理论的一些最基本的问题上（如犯罪成立应包含哪些基本条件，这些基本条件各应包含哪些内容，以及这些条件间的逻辑顺序等），无论是不同理论体系之间，还是同一种理论内部，都存在重大的分歧。

这种长期存在的现象表明：

在一些最基本的问题上，现有犯罪构成理论都存在根本的缺陷。

　　（三）犯罪构成是指导司法实践认定犯罪的理论，定罪的法律后果意味着犯罪人应该受到刑罚的处罚，即行为人的生命、人身自由、财产以及政治权利等最基本人权被限制或剥夺。

⑵如果指导司法实践认定犯罪的犯罪构成理论存在缺陷，必然会对认定犯罪产生负面影响，从而对公民的基本人权构成威胁;因此，如何在保留现有合理因素的基础上，扬弃现行犯罪构成理论的缺陷，不仅始终是各国刑法理论界面临的重大课题，也是促使各国犯罪构成理论始终处于不断发展、改造、重构过程中的动因。

⑶

　　如何评价我国传统的“四要件”犯罪构成理论体系（以下简称“四要件”体系）与德、日等国的“三阶层”犯罪成立理论（以下简称“三阶层”理论）之间的优劣，是我国刑法理论界目前讨论的热点问题之一。

考虑到这一因素，以下对各国犯罪构成理论共性的分析，主要围绕这两种理论体系展开。

　　二、各国现行犯罪构成理论没有实质上的区别

　　尽管在适用的概念、犯罪构成要件的分类以及整体结构等表现形式上，各国犯罪构成理论看似存在很大差别，但是，只要仔细分析就不难发现：

它们都包含了基本相同内容，没有实质上的区别。

（一）从犯罪构成理论与构成犯罪的事实之间关系的角度考察，各国犯罪构成理论体系中都包含了全部犯罪成立所必须具备的基本条件。

　　人类社会的共性，决定了作为人类社会特有现象——犯罪的共性;由于人类思维规律的共性，决定了人们对处在大致相同的人类社会发展阶段的犯罪认识的共性。

正是由于上述共性，世界各国现行刑法关于犯罪成立基本条件的规定就基本上是一致的。

　　在各国刑法关于犯罪成立条件的规定基本一致的情况下，以这些规定为抽象对象的各国犯罪构成理论，在内容上就不可能有太大的差别。

稍微归纳一下就可以发现，世界各国的犯罪构成理论，大致都由以下4方面的构成要素组成：

（1）决定犯罪主体刑事责任能力的条件（如刑事责任年龄、精神障碍、聋哑等生理缺陷及特定身份等）;

（2）决定犯罪行为客观性质的条件（如行为性质手段、对象、结果等）;（3）决定犯罪行为主观方面特有内容的条件（如犯罪的故意、过失和目的、动机等）;（4）决定犯罪行为社会性质的条件（即从法律角度对犯罪行为的否定性评价：

在我国刑法理论中，这个条件的内容表现犯罪客体——犯罪行为对刑法保护的社会关系的危害;在德、日刑法理论中，这个条件的内容表现为对行为的“违法性”评价）。

⑷

（二）从犯罪构成理论与刑法相关规定之间的角度考察，现行犯罪构成理论都能对犯罪规范的内容进行大致合理的纯理论分析，并进行符合自身逻辑的论证。

　　指导司法人员正确适用刑法规范，是刑法理论最基本的目的。

这个目的，主要是通过帮助司法人员正确地分析理解刑法规范的内容而实现的。

由于各国犯罪构成理论中都包含了犯罪成立所必需的全部条件，仅从理论的角度考察，这些理论都能起到帮助司法人员正确理解刑法规范的作用。

　　以我国《刑法》第264规定的盗窃罪为例，如果用所谓现在德、日等国“通行的”⑸“三阶层”理论来分析，该罪的成立应当具备以下基本条件：

　　1.构成要件该当性即行为人实施的行为属于盗窃公私财物数额较大或多次盗窃的行为。

这一条件，实际上是《刑法》分则第264条对盗窃罪的规定与《刑法》总则第14条关于故意犯罪必须包含对事实的故意⑹的相结合的结果。

　　2.违法性即行为人实施的盗窃行为在形式上不为现行的任何法律所允许（形式违法性），在实质上侵害了他人的财产利益（实质违法性）。

这一条件，则是对《刑法》总则第13条、第20条、第21条规定的概括。

⑺

　　3.有责性即行为人在行为时具备知道（能够辨认）自己实施的行为是盗窃行为和控制自己不去实施盗窃行为的“责任能力”、具有明知盗窃行为是侵犯他人合法利益的“违法性认识”以及不实施盗窃行为的“期待可能性”。

简单地说，就是行为人在能控制自己行为的情况下实施了明知为非法的盗窃行为。

这里的“责任能力”，实际上以我国《刑法》第16条、第18条关于行为人对不能辨认（预见）和控制（抗拒）的行为后果不承担刑事责任，以及《刑法》第17条关于年满16周岁的人实施包括盗窃行为在内的犯罪“应当负刑事责任”的规定的为内容;这里的“违法性认识”，实际上是《刑法》第14条关于行为人明知盗窃行为“会发生危害社会的结果”的认识和《刑法》第264条内含的盗窃罪必须以非法占有公私财产为目的⑻相结合的内容;而这里的“期待可能性”，则是指不存在行为人不得不为盗窃行为的其他情节。

⑼

　　这样，我们可以发现，如果运用“三阶层”理论来分析我国《刑法》第264的规定，该理论体系的内容包括了我国刑法关于认定盗窃罪必须适用的全部规定;所以，如果仅仅从理论角度进行演绎，运用这个体系能够起到帮助司法人员把握我国刑法规定的盗窃罪成立的全部必要条件的作用。

　　除了可以帮助人们分析理解刑法规范之外，这个理论在逻辑上还能对符合该理论体系标准的行为为什么是犯罪进行很好地说明。

例如，按照“三阶层”理论，认定一个行为构成盗窃罪必须具备以下3个理由：

（1）行为人明知自己实施的行为是盗窃行为（构成要件该当性）;

（2）行为人没有实施盗窃行为的合法理由（违法性）;（3）行为人是在明知自己行为不对（具备违法性认识），并可以控制自己不去实施盗窃行为（具备刑事责任能力）的情况下实施的盗窃行为（责任）。

对于符合“三阶层”理论关于盗窃罪成立标准的行为为什么应当被认定为犯罪来说，以上3点理由可以说是非常清楚、充分。

　　当然，我国刑法理论界通行的“四要件”体系同样也包含了刑法关于犯罪成立必须具备的全部条件，这个理论体系同样也能从逻辑上非常清楚、充分地说明符合该体系构成条件的行为构成犯罪的理由。

但是，说明这一点，是任何一个具有中国刑法基本知识的人都可以完成的工作，本文就不赘述了。

　　（三）从现行犯罪构成理论内部结构的角度考察，各种犯罪构成理论体系中的基本范畴都包含了大致相同的内容。

　　由于人们思维规律的一致性，面对各国刑法关于犯罪成立必要条件基本相同的规定，各国犯罪构成理论对这些条件也作了大致相同的归纳和分类。

尽管在不同的理论体系中，这些分类有不同的名称，但在这些貌似不同的称谓下面，却包含着大致相同的基本内容。

例如，在所谓“三阶层”理论中的“构成要件”，其最初的含义是构成犯罪行为的纯客观的事实，⑽这显然是一个与“四要件”体系中的“犯罪客观方面”（或“犯罪构成客观要件”）的内容可以相互替代的范畴。

⑾

　　又如，所谓“三阶层”理论中的“违法性”，⑿以行为在形式上与“法律的矛盾”或与“整体的法律秩序相对立”（无正当化理由），在实质上侵犯了合法利益为内容。

这一概念，与我国刑法理论中的“犯罪客体”，也没有任何实质上的差别。

因为犯罪行为所侵犯的“整体的法秩序”，与“四要件”体系中的犯罪客体一样，显然也是一个为刑法所保护，并为所有犯罪行为侵犯的社会关系;而某一类犯罪侵犯的共同法益，或为某种犯罪侵犯的具体法益，显然也是与我国刑法理论中的犯罪“同类客体”和“直接客体”内涵完全相同的概念。

⒀

　　再如，在所谓“三阶层”理论中的“责任”要件或者“有责性”，在传统意义上包含责任前提和责任条件两大内容。

前者以行为人的刑事责任能力和刑事责任年龄为内容，与我国刑法理论中的“一般自然人犯罪主体要件”具有完全相同的内容;后者以对犯罪行为的故意和过失为内容，与我国刑法理论中的“犯罪主观方面”要件具有基本相同的内涵。

⒁

　　（四）从犯罪构成理论与司法实践的关系角度考察，现行犯罪构成理论基本上都可以帮助司法人员正确理解刑法关于如何定罪的规定。

　　由于现行的犯罪构成理论在事实层面都包括了犯罪成立必须具备的全部要素，在法律层面都完整概括了刑法关于犯罪成立必须具备的全部条件，在理论层面都能很好地从逻辑上说明犯罪成立的理由，所以，如果撇开这些理论体系人为设定的逻辑顺序，它们在实践中都能起到帮助司法人员分析理解相关刑法规定，指导司法人员正确认定案件性质的作用。

⒂因为，无论是坚持犯罪的成立必须符合“四要件”体系中的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面要件，还是坚持犯罪的成立必须符合“三阶层”理论中的构成要件该当性、违法性和有责性，事实上都是在坚持认定犯罪必须以刑法关于犯罪主体（责任能力、责任年龄、特殊身份）、犯罪的主观方面（故意、过失、特殊目的或动机）和犯罪的客观方面（行为手段、对象、结果的性质等）等方面的规定，作为认定犯罪的标准。

　　三、现有犯罪构成理论的共同缺陷

　　在事实上都包含了犯罪行为的全部构成要素，在逻辑上都能对刑法有关犯罪成立条件的规定进行系统的分类，在实践中都能帮助司法人员理解刑法规范的内容，正是由于这些合理因素的存在，“四要件”体系、“兰阶层”理论等现有犯罪构成理论才可能长期在不同国家的刑法理论中居于核心地位，但是，不同犯罪构成理论体系之间的相互批评、同一犯罪构成理论体系内不同观点的相互对立，都在随时提醒我们：

无论是“四要件”还是“三阶层”的犯罪构成理论都存在许多根本的缺陷。

限于篇幅，本文只分析这些理论在基本逻辑、基本立场、基本前提方面的错误。

（一）基本逻辑错误

　　犯罪构成理论本应是指导司法实践认定犯罪的理论，但是，如果严格按照现有犯罪构成理论体系本身的逻辑，司法实践根本就不可能认定犯罪。

　　我国刑法学界和司法界都认为，“四要件”体系的构成理论在实践中很管用。

其实，所谓这个体系在实践中“很管用”，并不是因为司法实践可能按照这个体系的逻辑顺序正确地认定犯罪;而是在认定犯罪时，司法人员在坚持这个体系中包含的合理因素（即犯罪成立必须具备的全部条件）的同时，抛弃了这个体系逻辑错误的结果。

　　例如，按照“四要件”体系本身的逻辑，司法实践在认定犯罪构成的要件时，应先认定犯罪客体和犯罪客观方面的要件，然后才是犯罪主体和犯罪主观方面的要件。

换言之，按照这个体系认定犯罪的顺序，司法实践应该在认定犯罪主观方面的内容之前，先认定犯罪客观方面的要件。

但在事实上，这是一个任何人都不可能完成的任务。

例如，面对某甲砍了某乙一刀这一客观事实，在认定行为人主观方面是否有犯罪的故意或过失，有何种故意或过失（即如果不先确定某甲主观上是否有伤害、杀人或危害公共安全等方面的故意或过失）之前，谁可能认定某甲的行为是否具备犯罪的客观要件，具备何种犯罪行为的客观要件?

　　在认定某甲客观上砍某乙一刀的法律性质问题上，“三阶层”理论曾经面临与“四要件”体系同样的尴尬。

因为按照它的逻辑，认定一个事实是否构成犯罪，应当按照“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”的顺序进行。

在引进“目的行为论”作为自己的技术基础之前，主体的责任能力和行为的主观方面完全属于“有责性”要件的内容。

换言之，这个体系在逻辑上同样要求在认定行为主观方面（“责任”）之前，认定行为客观方面（“构成要件”）的内容。

正如前面所分析的那样，这同样是一个任何人都不可能完成的任务。

　　自1930年代以后，“目的行为论”逐渐为“三阶层”理论所接受。

这种新的行为观，要求结合行为人主观方面是否有对事实的故意或过失，有何种对事实的故意或过失来确定构成要件的内容。

这样，某甲在客观上砍某乙一刀的行为是否符合构成要件，符合何种犯罪的构成要件，就要根据某甲主观上是否有杀害、伤害某乙等故意或过失的心理内容来确定。

　　这种将对事实的故意和过失纳入“构成要件”内容的作法，看似解决了在认定行为主观方面内容（即“责任”或“有责性”要件）之前，人们无法认定“构成要件该当性”的问题。

但稍一深究就会发现：

这个问题并没有解决，“三阶层”理论面临的尴尬依然存在。

因为，这种解决方法忽视了这样一个基本事实：

对事实的故意，以行为人明知自己行为会发生某种结果，并希望或放任这种结果发生为内容;对事实的过失，至少要求以行为人能够预见自己行为可能发生某种结果，并有能力控制这种结果不发生为前提。

这一事实意味着：

（1）在逻辑上，行为人具有明知并控制自己行为及其后果的能力，是认定行为人对于某一行为及其后果是否明知，能否预见，或者是否希望或放任，能否阻止的基本前提;

（2）在事实上，主体明知并控制自己行为的能力（即主体对自己行为的辨认能力和控制能力），是认定故意或过失的基本根据之一，离开主体的这个能力，任何人也不可能从从其他事实中认定故意或过失的内容!

例如，要认定行为人瞄准他人胸口开枪的行为具有杀人的故意或过失，我们首先就必须认定这个人具有知道用枪瞄准胸口开枪可以致人死亡，并且具有能够控制自己不去实施这个行为的能力。

如果主体是一个不知道开枪能杀死人的3岁小孩，或者是已经丧失对于自己行为辨认能力或制能力的精神病人，他在客观上用枪瞄准他人胸口开枪的行为，就既不可能包含刑法中的故意，也不可能存在刑法中的过失;相反，如果我们能够确定主体是一个具备责任能力的成年人，我们就完全可能结合他瞄准他人胸口开枪的具体情节，⒃认定其主观上是否具有故意或过失，具有何种故意或过失。

　　以上分析说明，无论是逻辑上，还是事实上，要认定行为人对事实的故意或过失，都只有在先认定行为人的责任能力之后才有可能。

但是，在“三阶层”理论中，行为人的责任能力这一犯罪成立必须具备的条件，却被列入了“责任”或“有责性”要件的组成要素，而按照“三阶层”理论的逻辑，“责任”或“有责性”应该是最后一个被认定的犯罪成立条件。

这种逻辑意味着，人们在还未认定行为人的责任能力之前，就必须认定行为人的（对事实的）故意或过失，这显然也是一个任何人都不可能完成任务。

也许正是因为如此，许多留学德国多年的学者才得出了这样的结论：

即使在德国，90%以上的法官在实践中也不会运用“三阶层”理论来认定犯罪。

⒄

（二）基本立场错误

　　现有犯罪构成理论的立场错误表现在很多方面，这里只分析它们共同的法律立场错误。

　　就法律立场而言，现有犯罪构成理论的错误主要表现为：

这些理论都混淆了依照刑事诉讼法查明事实真相的过程和根据刑法认定行为性质的过程之间的界限。

换言之，这些理论都是站在刑事诉讼法的立场上，而不是站在刑法的立场上来考虑认定犯罪的逻辑顺序问题。

　　从与案件事实的关系角度考察，刑事诉讼法的主要任务，是依照法定程序查明某一事实是否可能是犯罪行为（逐步收集证明或排除某一事实是否是犯罪行为的证据）;而刑法的主要任务，则是以刑法的规定为标准来判断某一已经查明的事实是否构成犯罪（在根据以已经收集完毕的全部证据所还原的案件事实的基础上，认定该事实是否符合刑法规定的犯罪成立的条件）。

简而言之，在适用刑事诉讼法时，人们最初面临的事实是有待进一步查明的案件事实;但在适用刑法时，人们一开始面临的事实，就是已经全部查清的案件事实。

　　如果考察一下现有犯罪构成理论的逻辑顺序，我们不难发现：

这些理论基本上都是按照查明案件事实的思路来论证、设计自己的逻辑体系的。

由于现行犯罪构成理论基本上都是按照先客观，后主观的逻辑建构的，以下分析就仅以“四要件”体系为例。

　　在“四要件”体系中，认定犯罪成立条件的顺序是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

为什么这样安排呢?

人们给出的理由就是：

这样的排列符合司法实践中发现犯罪事实的顺序。

例如，故意杀人行为往往首先是通过发现被害人尸体来发现的，而被害人的尸体则是刑法所保护的社会关系（公民生命权）受到了犯罪侵犯的标志;这样，在犯罪构成体系中首先应该被“确定”的就只能是故意杀人罪的客体（死者的生命权）;如果进一步的调查发现被害人是被他人杀死的，于是就可以“认定”故意杀人罪客观方面的要件——杀人行为的存在;当人们“踏雪辨踪”，根据被害人被杀的方式找到杀人凶手后，犯罪主体要件也就可以“确立”了;在抓住凶手后，经过审讯杀人凶手等方式查明了支配行为人杀人时的心理态度，这时才可能“确定”故意、过失等犯罪的主观要件。

　　这样一个过程，的确是司法实践中最常见的发现案件事实、查明案件事实的过程，但是，正是因为这是一个发现、查明案件事实的过程，因而它只可能是一个适用刑事诉讼法的过程，而不可能是适用刑法的过程;因为，刑法规范以认定犯罪（和适用刑罚）的标准为主要内容，刑法的任务是正确认定案件事实的性质，而不是查明案件事实。

如果一个案件事实，还是一个尚待进一步查明的事实（如只发现了被害人的尸体和“犯罪嫌疑人”），它在法律上应有的位置就只可能是处于需要按照刑事诉讼法规定查明案件事实的侦查阶段，而不可能被允许进入可能适用刑法认定事实性质的审判阶段。

在实践中，即使因为人为的错误，让这样一个事实“混进”了可能适用刑法的审判阶段，这个事实面临的结果也只可能是“事实不清，发回重审”等诉讼法后果，而不可能得出认定被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪条件，符合何种犯罪的条件等刑法结论。

　　在发现查明案件事实的过程尚未结束之前，不仅从法律角度考察不允许适用刑法，从事实角度考察也根本不可能适用刑法。

由于任何行为的性质都是由构成行为的全部事实决定的，在上述查明案件事实的过程中，每发现一个新的事实，都只意味着我们发现了组成某一待认定行为的一部分事实，而不是作为整体的决定该行为性质的全部案件事实。

例如，当我们发现一个死者的尸体时，这个尸体仅仅只是意味着死者可能是犯罪行为的被害人，而不可能据此确定这个尸体就是犯罪被害人的尸体，更不可能确定这个尸体是何种犯罪被害人的尸体。

由于仅仅凭一具尸体我们根本无法确定是否有犯罪存在以及有何种犯罪存在，仅仅根据这个尸体的存在，我们当然也无法确定是否有某个公民的生命权已经受到犯罪的侵犯。

简而言之，仅仅是一个死者的尸体，绝不可能成为认定犯罪客体的根据。

当我们发现的只是一具尸体时，我们能够认定的只是存在已经发生某种犯罪行为的可能性，而不是某种犯罪行为已经发生的事实。

依据同样的道理，即使我们在发现死者尸体以后，随之又发现了他人的行为是死者死亡的原因，这同样也不可能意味着作为犯罪构成要件的犯罪客观方面已经成立。

例如，即使我们已经查明被害人是被他人用刀捅中心脏而死的，但是，仅仅根据被害人被他人用刀捅中心脏而死的这一事实，我们根本无法判一刀捅中死者心脏的行为是否是犯罪行为，是何种犯罪行为。

用刀捅中死者心脏的行为，不仅完全可能为没有刑事责任能力的人所为，也完全可能是行为人不能预见或不可抗拒的原因造成的结果，不仅不能排除这个行为属于正当防卫或紧急避险的可能性，也根本无法确定这个行为的性质是故意杀人或故意伤害（致死）或者过失致人死亡……因此，从法律意义上讲，无论是发现一具尸体，还是发现他人的行为是某一个人死亡的原因，都只是促使司法机关依照刑事诉讼法的规定进一步查明事实真相的根据，而不是司法机关适用刑法判断这一事实是否构成犯罪（是否存在犯罪客体或犯罪客观方面）的根据。

　　如果将上面的分析归纳一下，大致可以这样说：

适用刑事诉讼法查明犯罪事实的过程，是一个根据刑事诉讼法规定的程序，逐步收集证据以还原案件事实的过程;适用刑法认定犯罪事实的过程，是以刑法的相关规定为标准判断已经根据证据还原的案件事实的法律性质的过程。

在查明犯罪的过程中，一般以发现可能属于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的事实为顺序，可以说是一个由果及因的过程;认定犯罪事实的过程，则是一个由因及果的过程，必须以行为发动者（犯罪主体）为出发点。

在逻辑上，这两个过程是不容相互混淆的：

如果在依据诉讼法查明犯罪事实的过程中，要求必须首先找到主体（犯罪嫌疑人）才能立案，那么很可能90%以上的案件都无法进行;相反，如果在认定犯罪的过程中，要先撇开主体与主观方面来认定客体和客观方面，那就是提出了一个任何人都根本无法完成的任务。

现有犯罪构成理论按照诉讼法查明犯罪事实的过程来设计适用刑法认定犯罪的逻辑，这也是司法实践中根本不可能按照这些理论的逻辑顺序认定犯罪的重要原因。

　　（三）基本前提错误

　　犯罪是一种行为，是各国刑法理论的基本共识。

如果承认犯罪是一种行为，我们就不得不承认：

（1）犯罪行为无非是人类行为的一种表现形式;

（2）犯罪行为的成立必须具备的基本条件或者说犯罪构成要件，无非是一般的人类行为必须具备的基本条件的一种特殊表现形式。

正确地界定行为及其构成要件的内容，是正确地认定犯罪及其构成要件的前提和基础，离开对行为及其构成要件的正确认识，我们根本就不可能构建一个正确的犯罪构成理论体系。

遗憾的是，到目前为止的所有犯罪构成理论，没有一个是建立在对行为及其构成要素的正确认识之上的。

　　1.目前为止的犯罪构成理论都是建立在对行为本身的错误认识之上的

　　现行犯罪构成理论对行为本身的错误认识，集中表现为以下这样一个刑法理论界公认的事实：

在目前为止的犯罪构成理论中，没有一种行为理论可以合理地解释犯罪行为存在的范围。

例如，作为中国犯罪构成理论通说的因果行为论，将行为界定为“出于行为人意志和意识的身体动静”。

但是，这种理论显然不能解释：

（1）与行为人身体动静没有直接关系的“不作为”，为什么也是可能构成犯罪的行为?

（2）非出于行为人意识和意志的下意识的习惯性动作，为什么有时候也可能是构成犯罪的行为?

　　至于目前为德、日等国刑法理论主流说认同的“目的行为论”，其问题就更大。

这种理论认为，行为是受行为目的控制的身体举动。

如果严格地以这种行为定义作为认定犯罪的前提，那就只有“以作为为表现形式的直接故意行为”，才可能是构成犯罪的行为。

因为，只有这种行为的内容才可能完全表现为受行为目的控制的身体举动。

其他能够构成犯罪的行为，包括间接故意行为、过失行为以及一切表现形式为不作为的行为，则统统都应该被排除于犯罪行为之外。

　　为什么说，如果严格按照目的行为论的定义，一切间接故意行为和过失行为都不可能是构成犯罪的行为呢?

因为无论是间接故意中的“放任”，或是过失行为中的行为人“不谨慎”都不是行为目的本身的构成要素[1]。

所以，在间接故意和过失行为中，行为人的身体举动都不属于行为内在目的直接控制的范围。

例如，严格按照目的行为论对于行为的定义，某甲在打猎的过程中放任枪弹造成伤害同伴结果的行为，就不可能是作为犯罪前提的行为。

因为，根据“目的行为论”关于行为的定义，只有“受行为目的控制的身体动静”，才可能是作为犯罪前提的行为