行政强制法讲稿.docx

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行政强制法讲稿

行政强制法学习辅导提纲

一、权利与权力的角力---艰难的立法进程

行政强制法是规范行政行为的一部重要法律，与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法的重要“三部曲”。

这部法律从１９９９年开始酝酿，并于２００５年、２００７年，２００９年，２０１１年４月，２０１１年６月先后五次提请全国人大常委会审议修改。

终于在２０１１年６月３０日下午闭幕的十一届全国人大常委会第二十一次会议上得以表决通过。

（一）立法的背景

多头执法与行政强制既“滥”又“乱”

核心提示：

目前我国行政强制制度存在问题有二:

一是“滥”，包括滥设行政强制和滥用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益；二是“软”，行政机关的强制手段不足，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。

从源头上解决行政强制“滥”、“软”等问题

“七八个大盖帽围着一个小草帽”是过去城市管理落后，多头行政执法的写照。

扣押、暂扣、约束、立即拘留、强制带离现场等等带有行政强制性的字眼五花八门，令人眼花缭乱。

据有关方面统计，我国不同部门对强制手段居然有２００多种称呼。

“名目繁多的行政强制方式，大都没有明确的界定，这就必然给其实施带来许多随意性，进而造成执法混乱。

”由于缺少相应的规范，导致行政强制既“滥”又“乱”。

采取行政强制措施和强制执行，必须有法律的授权。

“否则，行政机关就会自行实施强制措施，或超过权限和范围实施强制措施。

这最终会损害普通百姓的利益，也成为行政权力泛化和滥用的重要根源。

”

行政强制法的立法过程，其实就是“给行政机关‘立规矩’”的过程，是治滥、治乱的过程。

行政强制法实际是一部“控权法”。

这突出表现在：

1、首先规范行政强制主体

一次审议稿共有七章七十七条的草案，调整范围包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。

 由于行政强制措施的执法主体比较庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法，执法的随意性较大，侵害公民合法权益的情况时有发生。

部分常委会组成人员审议时提出，应当对行政强制的执法主体进一步加以规范。

《中华人民共和国行政强制法》第十七条就规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托”。

“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

”

 经过五审，最终行政强制法形成意见，规定了行政强制的种类、设定和实施程序，全国人大常委会法工委有关负责人指出，“这等于划下了一道线，明确了什么部门能够制定什么层次的行政强制措施。

”对于行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托。

“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

”对于行政强制执行，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照强制法的规定强制执行。

除代履行外，行政强制执行不得委托实施。

2、限制行政机关设定行政强制

规范行政机关的行为和保护公民要寻找到“平衡点”——这是行政强制立法中的难点所在。

行政权力要实现对社会的管理，同时对权力的使用必须慎重，保护公民法人和其他组织的合法权益。

根据立法法的规定，列入常委会会议审议的法律案，如果搁置审议两年的，或因暂不付表决经过两年没有再次审议的，将被终止审议，也就是成为废案。

行政强制法草案自２００５年１２月首次审议后，每次都是在草案可能被终止审议的时候“重启”审议，因此有人仍将这次的审议称为“激活”法律案。

如此曲折的制定过程，可见这部法律制定的难度。

其中的关键，在于如何寻找公权力与私权利之间的平衡点。

约束和赋权是行政强制法的两方面。

行政强制措施到底由谁来设定？

这是草案审议中的焦点问题。

有专家认为，应该给地方法规设定行政强制措施的权力，否则地方上的公共治理无法有效进行；而有的专家则认为，行政强制措施是比较严厉的手段，设定权应由立法机关行使，不能给行政机关，也就是行政强制措施只能由法律设定。

全国人大常委会法工委会同国务院法制办公室经过梳理和分析发现，截至２０１０年上半年，现行行政法规中，规定了行政强制措施的有９６件。

其中，１７件是在法律对特定事项作了原则规定，同时授权国务院规定具体管理措施的情况下，国务院在行政法规中规定了行政强制措施。

草案四审稿将行政强制措施设定权扩大到法律、行政法规、地方性法规的范围。

对此，常委会委员和法律专家认为，应当限制行政法规、地方性法规的强制措施设定权。

 最终，行政强制法将行政强制措施的设定权限定在法律、行政法规、地方性法规的范围内，并对设定权进行了合理配置，严格限制了行政法规、地方性法规的设定权。

所有的行政机关均不得设定行政强制执行。

这就意味着， 在权利与权力之间寻求“平衡”的结果是除了国务院有一定的受到严格限制的行政强制措施的设定权外，其他任何行政机关都只有依法实施的责任。

这是对行政权力釜底抽薪式的制约，是给行政权力划定的禁区、禁地。

3、实施行政强制受到严格限制

第一，实施行政强制必须按照法定程序

行政强制法对于行政强制措施和行政强制执行都做了明确的程序规定。

在第三章、第四章分别对行政强制措施和行政强制执行的一般规定、特别规定都做了明确，这就从程序上保障了公民、法人和其他组织的权利。

比如第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列9个一般程序。

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

此外，还有一些特殊规定。

比如，第二十条规定，依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：

（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；

（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；（三）法律规定的其他程序。

实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。

实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。

第二，行政强制权不得委托

行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托。

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

同时，行政强制法还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。

冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。

第三，实施行政强制措施不得超期限

行政强制法规定，第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。

第二十七条行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。

对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。

行政强制法规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。

实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。

当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。

第四，实施行政强制执行不得“夜袭”

综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。

比如强制法规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。

当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

（23条）冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。

（29条）

除情况紧急的外，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。

（43条一款）

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

（43条二款）

（二）行政强制法三大亮点

行政强制法在立法指导思想上的三大亮点是

应用法律保留

落实比例原则

遵循正当程序

亮点一：

应用法律保留

法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为必须有法律依据，法律未规定的行政主体不得擅自做出行政行为。

法律保留的思想产生于19世纪初，最早是德国行政法学之父奥托·迈耶。

法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。

行政强制法是一部“控权法”，首先是对行政强制设定的控制，从源头上规范行政强制权，避免拥有行政强制权的机关过多过滥，消除类如“七八个大盖帽围着一个小草帽”的混乱现象。

行政强制法是通过应用法律保留来实现对行政权设定的控制。

该法第10条规定：

行政强制措施由法律设定。

尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项（即“限制公民人身自由”）、第4项（即“冻结存款、汇款”）和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项（即“查封场所设施或财务”）、第3项（即“扣押财物”）的行政强制措施。

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

行政强制既包括行政强制措施，又包括行政强制执行，该法关于行政强制执行的规定也强调了法律保留——该法第13条内容就是“行政强制执行由法律设定”，从而排除行政法规、地方法规和其他规范性文件设定行政强制的可能。

亮点二：

落实比例原则

比例原则一般认为，比例原则包括妥当性原则、必要性原则与狭义比例性原则三个子原则。

其中，妥当性原则是指行政机关所采取的方法必须有助于达成所追求的目的；必要性原则是指在能达到法律目的各种方式中，应选择对相对人权利侵害最小的方式，这是从法律后果上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系，故此原则也称为“最小侵害原则”；狭义比例原则是指行政主体实施行政行为时，对相对人造成的损害应小于达成目的所获得的利益，避免行政主体为了实现行政目的而造成相对人权益的过度损害，故也称“均衡性原则”。

比例原则着眼于法益的均衡，是拘束行政权力违法最有效的原则，该原则在行政执法中的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意，也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，比例原则以维护和发展公民权为最终归宿，称为行政法中的“帝王条款”，对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。

小知识：

比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。

19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中都得到了极大的发展。

德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中最早明确地提出比例原则，即“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。

行政强制法落实了比例原则，该法第5条规定：

“行政强制的设定和实施，应当适当。

采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。

（必要性原则。

）

行政强制法第43条规定：

“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行”，“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。

这些针对行政机关的禁止性规定的目的在于确保行政强制执行的实施对于相对人的身心损害达到最小，或实现行政管理的目标不以影响当事人的基本生活为代价，都是应用比例原则的具体体现。

亮点三：

遵循正当程序

小知识：

正当程序，即正当法律程序，来源于英国成文法。

在英国行政法上，经过法院解释的自然正义原则有着确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则，即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。

自然正义原则在英国普通法上最初仅适用于司法程序，后来被移植到行政程序之中。

正当程序之规定及其所蕴含的法律理念经北美殖民地人民的继受与传承，后来载入美利坚合众国宪法，美国宪法第五修正案规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。

正当程序的内涵经诸多判例、学说的阐释与发扬，不断得到丰富和完善，听取申辩、公职人员的回避、说明理由和告知权利，以及公开、透明、公众参与等都成为正当法律程序的重要内容，正当程序正是通过这些具体制度设计，实现限制政府权力和保护公民权利的目的。

正当程序和法定程序在适用范围上具有互补性。

正当程序主要适用于没有法律程序的明确规定的情形，正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。

注重程序正义日益成为现代法治国家共同的价值取向。

在我国，由于受“重实体、轻程序”观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念更是缺乏。

其实，程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具，程序本身具有独立的价值，程序在法治体系中占有与实体同等重要的地位，程序正义可能不能直接达到实体的正义，但是它能在最大程度上保证实体的正义。

正当程序的精神已经融入行政强制法的某些章节和条款。

比如第二章的第14条规定：

“起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况”，遵循了具有时代特色的正当程序——公众参与。

该法第三、四章分别规定“行政强制措施实施程序”和“行政机关强制执行程序”，其中属于第三章的第18条关于“行政机关实施行政强制措施应当遵循下列规定”的第5项要求行政机关“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”；该条第6项要求行政机关“听取当事人的陈述和申辩”。

属于第四章的第35条规定：

“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

”第36条规定：

“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

”

（三）行政强制法体现的基本原则

法定原则

 第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

适当性原则

 第五条行政强制的设定和实施，应当适当。

采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制

坚持教育与强制相结合原则

第六条实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。

比如，强制法规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

为违法建筑当事人自行拆除违建提供了时机和余地。

禁止谋利原则

 第七条行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。

程序正当及权利救济原则

第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。

二、权利与权力的平衡---规范与赋权

（一）首要规范行政强制权的设定

规范行政强制的种类与设定

1、行政强制的种类

行政强制包含行政强制措施、行政强制执行

行政强制措施的种类：

（一）限制公民人身自由

（二）查封场所、设施或者财物

（三）扣押财物

（四）冻结存款、汇款

（五）其他行政强制措施

行政强制执行的方式：

（一）加处罚款或者滞纳金

（二）划拨存款、汇款

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

（四）排除妨碍、恢复原状

（五）代履行

（六）其他强制执行方式

2、行政强制措施、行政强制执行的区别

从概念、设定权限、设定机关等等方面都有较大的区分

主要由以下几个方面

行政强制措施和行政强制执行的对照表

项目

行政强制措施

行政强制执行

概念

行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为

行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为

种类和方式

 ①限制人身自由（劳教、收容教育等）

②查封场所、设施或者财物

③扣押财物

④冻结存款、汇款

⑤其他行政强制措施（强制铲除、销售、填埋，强制检定、证据登记保存等）

①加处罚款或者滞纳金

②划拨存款、汇款

③拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

④排除妨碍、恢复原状

⑤代履行

⑥其他强制执行方式（强制服兵役）

设定权限

①由法律设定

②尚未制定法律且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定查封、扣押和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施

③法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的除外。

④尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施。

⑤规章和一般规范性文件不得设定

①只能有法律设定

②法律以外的其他规范性文件均不得设定

设定机关

 ①全国人大及其常委会

②国务院

③具有立法权的地方人大及其常委会

全国人大及其常委会

规定权限

 ①法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定

② 行政法规、地方性法规、规章和一般性规范性文件可以在上述原则下，作出实施性规定

①法律以下的规范性文件可以对强制执行的实施，作出具体的规定。

②规定时，不得作出与法律规定抵触，不得作出扩大规定。

阶段

发生在行政管理过程中，作出行政决定之前

发生在作出行政决定之后

目的

制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大

执行行政决定

（二）规范了行政强制的实施机关

1、规范了行政强制措施的实施机关

①只能是法定的行政机关

②行政强制措施不得委托实施。

③行使相对集中行政处罚权的行政机关

④只能由行政机关具备资格的行政执法人员实施

（第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

行政强制措施权不得委托。

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

）

2、规范了行政强制执行的实施机关

①法律授权的具有强制执行权的行政机关

②除代履行外，行政强制执行不得委托实施

③人民法院依申请实施

（三）规范了行政强制的程序

1、明确规定了实施行政强制措施的一般程序

根据行政强制法第十八条规定，实施行政强制措施的一般程序。

具体有10个环节

行政强制措施的一般程序示意图

小常识之一：

截止2010年5月，国务院制定的600多部行政法规中，有90部设定了行政强制措施。

其中有50部设定的行政强制措施是没有法律依据的，而且不仅仅限于查封和扣押。

有52部规定了行政强制执行。

其中12部有法律依据，规定代履行的12部，规定滞纳金的17部，规定直接强制执行的9部。

小常识之二：

截止2010年，我国共有17部法律、18部行政法规（比上半年增加了6部），设定有代履行。

2、明确了不同行政强制措施实施中的的特殊程序和要求 

①当场实施紧急强制

当场实施紧急强制事后要补办批准。

当场实施紧急强制不当要立即解除。

（第十九条情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。

行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

）

②实施限制人身自由的行政强制措施

特殊程序：

第一，当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限

第二，在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续实施

特别要求：

第一，不得超过法定期限。

第二，实施目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除

③实施查封扣押

特别要求：

第一，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物

第二，不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品

第三，不得重复查封

第四，妥善保管查封、扣押的场所、设施或者财物，不得使用或者损毁。

保管费用由行政机关承担。

特殊程序：

第一，制作查封、扣押决定书（查封、扣押决定书应当载明下列事项：

当事人的姓名或者名称、地址，查封、扣押的理由、依据和期限，查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期）。

第二，当场交付查封、扣押决定书

第三，实施查封扣押行为。

第四，当场清点查封、扣押物品，并如实记录，制作查封、扣押清单。

第五，在查封扣押期限内，查清事实。

一般不得超过三十日（情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。

法律、行政法规另有规定的除外。

如《禁止传销条例》规定延长不得超过15日，《无照经营查处取缔办法》规定查封扣押不得超过15日，延长不得超过15日等等）

第六，延长查封、扣押期限，查清事实（制作延长查封、扣押决定书；送达延长查封、扣押决定书，并说明理由）可选择程序

第七，依法作出处理决定。

（行政机关应当及时查清事实，在法定的期限内作出处理决定。

对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定）

第八，送达处理决定。

第九，对查封扣押场所和财物进行处理。

解除查封、扣押应当立即退还财物（已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。

变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿）

④实施冻结存款、汇款

特殊要求：

第一，冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，其他任何行政机关无权实施。

第二，冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。

第三，不得重复冻结。

第四，冻结时，不需通知当事人到场、不需告知当事人理由和享有的权利及相关程序。

第五，逾期冻结的，自动解冻。

（行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结）

特别程序：

第一，制作冻结通知书。

第二，向金融机构交付冻结通知书。

第三，金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。

第四，行政机关应当在作出决定的三日内向当事人交付冻结决定书（载明当事人的姓名或者名称、地址，冻结的理由、依据和期限，冻结的账号和数额，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期）。

第五，冻结期内进行调查。

第六，延长冻结期限，继续调查。

（制作延长冻结期限决定书；及时送达延长冻结期限决定书，并向当事人说明理由。

）

第七