第八章 国知识产权法.docx
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第八章国知识产权法
第八章知识产权的国际保护
国家间保护知识产权的合作在19世纪中叶以前，主要是通过互惠、乃至通过单方面承担保护义务得以实现。
但是从19世纪末情况发生了变化，这种合作主要通过双边或多边条约的国际合作来实现。
保护知识产权的条约完全符合国际法的一般条件：
政府之间互相承诺的权利和义务准则，它们直接或间接成为各成员国的国内法。
本章所介绍的保护知识产权的条约正是那些已经影响和正在影响各成员国国内法的重要的条约。
第一节保护工业产权的国际公约
工业产权是一个专门的法律术语，通常是指专利权和商标权的总称，实际是指对发明创造和显著标志的专有权。
而且工业产权所指的工业，是泛指一切生产、交换和消费等各个领域，并非我们通常所指的工业。
发明创造和显著标志的专有权则包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标权、服务标记权、厂商名称权、货源标记权或原产地名称权、制止不正当竞争权等。
所有这些，在巴黎公约中均有详细规定。
一、《保护工业产权巴黎公约》
（一）巴黎公约的历史与现状
巴黎公约诞生于19世纪，19世纪40年代，继英国之后，比利时、法国、美国、德国、意大利、俄国等国家都开始了工业革命，其结果是欧洲大陆各国都建立了自己的知识产权法和形成了世界市场。
因此，各国从技术封锁，发展到试图使其他国家也同时保护本国国民的知识产权，以使本国的国民通过知识产权的国际保护在世界市场上占据优势地位。
1873年维也纳国际博览会遇到了障碍，当时大多数接到邀请的国家都不愿意参加，其原因在于担心自己国民的发明或商标在国际博览会上得不到保护，被其他国家的厂商利用。
国际博览会反映出来的问题在当时产生了两个实际反应：
（1）奥匈帝国在当年就通过了一项特别法，为参加展览会的外国发明、商标及外观设计提供临时保护；
（2）在维也纳召开了第一次国际专利会议，呼吁在发明专利的保护方面缔结一个国际性协议。
作为第二项反应的继续，1878年在巴黎举办的另一次国际博览会期间，召开了第二次国际专利会议，会议决定组成一个专门委员会，负责起草一份保护工业产权的国际公约。
1880年，21个国家的代表在巴黎讨论了这份公约的草案。
1883年3月，11个国家在巴黎缔结了《保护工业产权巴黎公约》（ParisConventionfortheProtectionofIndustrialProperty,简称巴黎公约）。
该公约于1884年7月7日生效。
巴黎公约是知识产权领域的第一个世界性的多边条约。
在其后的100多年里，曾作过多次修订。
修订后形成的斯德哥尔摩文本，是目前该公约的绝大多数成员国批准或加入的文本。
该公约1979年对斯德哥尔摩文本作了一些小的修正，其后又多次讨论对公约的全面修订问题。
但在许多修订条款上，成员国之间始终未取得一致意见。
巴黎公约的斯德哥尔摩文本共有30条。
到1997年1月为止，公约共有140个成员国。
中国于1985年加入巴黎公约，在加入时曾声明对其中第28条予以保留。
（二）《巴黎公约》的国民待遇原则
1878年酝酿工业产权国际公约的巴黎会议上，存在两种意见。
一种意见认为，公约应当成为一部强制性的跨国实体法，用来统一所有成员国内的工业产权制度。
这就使许多国内立法差距较大的国家不愿加入，使公约失去广泛性。
另一种意见则认为，只能把公约搞成一个纯粹的法律冲突的解决方案，就象一切涉外民事冲突产生时要选择某国法律作为准据法一样，在涉外工业产权保护问题上，应选择专利或商标所有人所在国的法律为准据法。
这更是大多数国家所难以接受的。
在管理本国的工业产权时大量适用外国法，实质上比适用跨国实体法更不容易。
最后，与会代表们认为，只有排除上述两种意见，而求助于“国民待遇”这样一个可能行得通的方案。
《巴黎公约》确定的国民待遇包括两方面的含义：
（1）在工业产权的保护上，公约第2条规定，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民享有的同样待遇。
（2）公约第3条规定，即使对于非公约成员国的国民，只要他在某一个成员国内有住所，或有实际从事工商业活动的营业所，也应当享有同该成员国的国民相同的待遇。
对于公约成员国国民来说，则不能要求他们必须在成员国国内有住所地或营业所。
例如，一个居住在缅甸（非巴黎公约成员国）的英国国民，在申请和获得专利及维持专利权方面，均应在各个巴黎公约成员国内，享有国民待遇。
国民待遇不同于对等保护。
国民待遇原则，在巴黎公约以及其他工业产权国际公约中，都是放在首位的。
一个成员国的国民在其他成员国中获得国民待遇，正是缔结巴黎公约所希望达到的主要目的。
今天，一国的自然人或法人就工业产权问题对他国国家机关（如专利局、工商行政局等）提出的诉讼，往往是由于被告一方违反了国民待遇原则。
当然，国民待遇原则并不妨碍成员国的国内法给予外国国民以高于本国国民的待遇。
此外，在巴黎公约第2第3款，规定实行国民待遇原则时允许保留的范围。
该款规定，各成员国在涉及工业产权保护的领域中，凡是有关司法及行政程序、司法管辖权问题的法律，以及有关文件送达地址、代理人资格问题的法律，都可以声明保留，即不给外国人以国民待遇。
大多数国家的法律，不允许外国人在本国充当专利代理人。
绝大多数国家都要求外国人申请专利时必须在本国有通信地址，或指定一个由本国国民充当的代理人。
多数国家的民事诉讼法，都要求外国人在提起某些诉讼时要预先交付诉讼保证金等。
在这些方面，国民待遇原则就被保留，不予实行了。
这都是合理的，因此被巴黎公约所承认。
（三）《巴黎公约》的优先权原则
巴黎公约中规定的国际优先权之前，应当首先谈一谈工业产权的申请日问题。
需要注意的是，不能把“申请日”与向专利局或商标局提交专利申请案或商标注册申请案的那个日子完全等同起来。
提交申请的具体日期，在许多场合对于权利的产生是无关紧要的。
这主要是由于从巴黎公约生效后，就产生了“优先权日”这样一个关键日。
巴黎公约第4条规定了优先权所包括的具体内容，这就是：
如果某个可享有国民待遇的人以一项发明首先在任何一个成员国中提出了专利申请，或以一项商标提出了注册申请，自该申请提出之日起的一定时期内，如果他在别的成员国也提出了同样的申请，则这些成员国都必须承认该申请在第一个国家递交的日期为向本国提起的申请日。
这就是“国际优先权”。
优先权原则的作用主要是使发明人或商标专用人在第一次提出申请后，有充裕的时间考虑还要在哪些成员国再提申请，并有时间选择在其他国家的代理人，办理必要的手续。
他不必担心在这段时间里有其他人以相同的发明或商标，在其他国家抢先申请专利或商标注册，因为他的第一次申请日是“优先”的。
这样看来，申请人仅仅在第一次申请时，申请日与申请案提交日才是相同的；而在后来的更多的场合，二者不同了——申请日被提前了。
后来各场合中的申请日与优先权日则是相同的。
在工业产权公约及许多国家的立法中，往往使用“法定申请日”这个比较严格的概念。
它既包括第一份申请案的实际提交日，又包括继后的申请案依法享有的优先权日。
（四）《巴黎公约》的独立保护原则
《公约》第4条2款规定了专利的独立性原则，即在巴黎公约成员国内有资格享有国民待遇的人，就其同一项发明而在不同成员国内享有的专利权，彼此独立，互不影响。
这也适用于有上述资格的人在非公约成员国获得的专利。
该原则包括三方面的含义：
（1）一个成员国批准了一项专利，不影响其他成员国是否对同一发明的申请案也批准专利；
（2）一个成员国驳回了一项专利申请，并不妨碍其他成员国批准同一发明的专利申请；（3）一个成员国撤销了一项专利或宣布它无效，并不影响其他成员国就同一发明已经批准的专利继续有效。
规定专利独立性原则的理由主要有两点：
（1）因为各国的专利制度不同，无论是程序法还是专利实体法，都会有很大差别。
例如，有的国家的专利保护期为15年，有的国家则为20年。
不能因为同一发明的专利在前一类国家保护期届满，就使它在后一类国家正在继续的保护期被砍掉5年。
（2）申请人或专利权人在不同国家申请专利，与维护专利权的活动不同。
例如，某申请人在甲国没有及时请求实质审查和缴纳审查费，甲国专利局就会认为申请人撤回了申请案；而他在乙国却及时请求了实质审查并交了费，或者乙国根本不要求进行实质审查，所以，甲国对申请案的撤销决不应当影响申请人在乙国取得专利的可能性。
公约在第6条也规定了商标的独立性原则。
它包括两个方面：
（1）如果一项商标没有能够在本国获得注册，或它在本国的注册被撤销，不得影响它在其他成员国的注册申请被批准。
这个原则与专利的独立性原则基本相同。
（2）如果一项商标在其本国已经获得了合法的注册，那么在一般情况下，在其他成员国的注册申请就不应当被拒绝。
商标独立性的这种例外，是由商标不同于专利的性质决定的。
第6条第5款，对于商标独立性规定的例外，附加不少具体条件。
例如，如果一项商标的原注册国实行的是“形式审查制”，而另一个国家实行的是“实质审查制”，那么商标所有人虽然在本国获得了注册，在后一类国家也未必能获得。
如某商标在本国使用，不会产生什么不良后果，但由于传统、社会制度或其他原因，它在另一国使用就可能与该国的公共秩序相冲突，或可能在该国产生欺骗性后果。
那么，该商标即使在本国已获得注册，在另一国的注册申请仍可被驳回。
（五）《巴黎公约》实体性的共同规则
公约为了协调成员国间的关系，保障公约本身存在的意义，还规定了一些所有成员国必须遵守和适用的实体性的法律规范。
公约成员国不论对这些规范采取“自动执行”的办法，还是按照《巴黎公约》的规则，经国内立法后执行，都必须遵守。
这些共同规则是：
1、不得以违反其他法律为由拒绝授予专利权或使专利无效。
根据公约第4条第4款的规定，成员国不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品的销售，受到本国法律的限制或限定为由，拒绝授予专利或使专利无效。
这一规定显然有利于保护发明人的利益。
比如，一项技术发明，其产品或方法可以带来极大的经济效益，但因实施该技术会造成环境污染，不合环境法的要求。
对这类发明申请，只要符合专利法的要求，就应当授予专利，而不得因违反环境法而拒绝授予专利，或将已授权的专利宣告无效。
授予专利权，并不意味着可以实施该技术，一项技术发明获得专利权，要想实施，丝毫不会因专利而免除其他任何一项技术上和法律上的要求。
不能实施的专利不会给社会带来任何危害，而因技术上和法律上的原因拒绝授予符合专利条件的发明以专利保护，对发明人来说是不公平的。
2、强制许可与专利权的丧失。
公约第5条1款规定了强制许可和专利权的丧失问题。
公约和很多国家的法律都规定，专利权人有在授予其专利权的国家实施其专利的义务。
即使在输入专利产品的情况下，专利权人仍然有义务按照其输入专利产品的国家的法律，利用其专利。
公约规定，成员国国内法有权将仅仅进口专利产品的行为认定为“不实施”，专利权人不实施其专利，依法属于滥用专利权的行为。
对此，公约第5条第1款第2项规定，成员国有权采取立法措施，规定授予强制许可。
强制许可不是独占性的。
公约还对成员国的强制许可制度规定了限制条件，即必须经过一段没有实施或没有充分实施的法定期间之后，成员国可以以上述理由颁发强制许可证。
公约要求，自提出专利申请之日起4年期满以前，或自授予专利之日起3年期满以前，以后满期的期间为准，不得以不实施或不充分实施授予强制许可。
但是，如果专利权人不实施专利有正当理由，则成员国主管部门应当拒绝强制许可的申请。
公约第5条的规定，如果强制许可仍不足以有效控制专利权人滥用权利的，可以用取消或撤销专利权的手段使滥用专利权的权利人丧失其权利。
但是，为了防止另一种倾向的出现，公约对动用这一手段作了详细地限制性规定，不论何种原因，自授予第一个强制许可之日起两年期满之前，不得提起取消或撤销专利的诉讼。
3、关于进口权的规定。
多数国家专利法不仅保护产品发明，也保护方法发明。
很多国家往往还把对方法发明的保护扩大到按照该方法得到的产品。
实践证明，这种措施有助于充分有效地保护方法发明。
中国专利法在1992年9月的修订中，也增加了这项内容。
当依某种方法发明专利制造的产品被进口到某一成员国时，如果这项方法发明是受到该国法律保护的，那么，权利人有权许可或禁止该产品的进口。
也就是说，专利权的内容，不仅包括对产品的制造、销售和使用，而且还包括进口依该方法得到的产品。
这种保护才是完备的。
中国专利法关于进口权的规定，是在1992年9月的修订中增加的。
4、在国际展览会上的临时保护。
公约第11条规定，要求成员国按照本国法律，对在成员国领土内举办的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和商标，给予临时保护。
这项规定，在1883年的《巴黎公约》文本中就已经存在。
临时保护的手段主要有两种：
（1）给予一种特殊的优先权；
（2）由法律规定在展览之后和提出专利申请日之间，划定一个期间，使该发明不因展出而丧失新颖性。
按照巴黎公约的要求，成员国有义务制定这样的法律并保障其实施。
二、《商标国际注册马德里协定》
（一）产生的背景和宗旨
《巴黎公约》在商标保护方面，虽然为成员国商标权的保护提供了方便，但商标所有人若希望在多个国家注册，就要重复履行手续，很不方便。
为此，《巴黎公约》第19条规定，成员国可以在该公约的基本原则下，订立一些保护工业产权的专门公约。
巴黎公约缔结8年之后，第一个专门性的公约产生了。
这就是《商标国际注册马德里协定》（MadridAgreementConcerningtheInternationalRegistrationofMarks，简称马德里协定）。
1819年，由法国、比利时、西班牙、瑞士及突尼斯发起，缔结了《商标国际注册马德里协定》，作为对巴黎公约中关于商标的国际保护的补充。
参加该协定的国家，必须首先是巴黎公约的成员国。
到1997年1月为止，有51个国家成为马德里协定的成员国。
1989年10月4日，中国正式成为该协定的成员国。
马德里协定的主旨是解决商标的国际注册问题。
按照协定的规定，协定缔约国的商标所有人在本国国内办理商标注册后，如要在成员国得到保护可向国际局申请，由国际局通知那些注册人要求保护的缔约国。
（二）协定的主要内容
1、商标国际注册程序。
（1）申请商标国际注册人，必须是马德里协定的成员国的国民，或者是在某个成员国有居所或设有从事实际商业活动的营业场所的人。
（2）申请国际注册的商标，必须由申请人首先在其本国获得注册。
（3）申请国际注册的人，必须通过本国的商标主管部门，向世界知识产权组织（简称WIPO）国际局提交申请文件。
申请文件的语言必须用法文。
（4）国际局对申请文件进行形式审查。
审查通过后，就得到了“国际注册”。
这时，商标并未在其他成员国生效，国际局公布国际注册，同时将该注册分送到申请人要求得到保护的国家。
（5）接到国际注册文件的国家的商标主管机关，有权在1年之内，在说明理由的前提下拒绝为该商标提供保护。
如果在1年内未表示拒绝，该商标的国际注册就在该国自动生效，转变为该国国内注册商标。
2、国际注册效力及有效期。
商标国际注册的生效日期从国际局注册生效的日期开始，那些未予驳回商标的生效日期，如同商标直接在那里获准注册一样。
经国际注册的商标均享有巴黎公约所规定的优先权。
国际注册的商标，有效期为20年。
期满可以续展，续展期仍为20年。
有效期届满前6个月，国际局应发送非正式通知，提醒商标权人注意届满日期。
国际注册续展，可给予6个月的宽展期。
3、国际注册与国内注册的关系。
根据马德里协定，商标自获准国际注册之日起5年内，如该商标在其所属国已全部或部分不再享受法律保护时，该商标国际注册所得到的法律保护，也全部或部分不再享有。
但从获得国际注册之日起满5年以后，国际注册与商标所有人在其所属国的国内注册没有关系，国际注册不受国内注册变化的影响而独立存在。
（三）协定存在的主要问题
协定签订至今已有一个世纪，但参加国不多，特别是像美国、日本这样的发达工业国家，没有参加该协定，其中的主要问题是：
1、按照协定第6条的规定，商标的国际注册在各成员国生效之后的5年内，还会随着它在其本国的注册被撤销而失效。
就是说，只有在5年之后，由国际注册转变的各国国内注册，才具有独立性。
2、按照协定的程序而产生的国际注册，并不过问商标是否已付诸商业使用，也不过问是否将付诸商业使用。
这与那些把使用作为注册的前提的国家的国内法不相容。
例如美国就是把使用作为注册的前提条件。
3、审查过于简单。
一些国家担心简单的审查，有可能使许多根本无意使用的商标进入本国的商标注册薄，从而使本国注册薄很难成为本国市场上实际使用着的商标的真实记录。
三、《专利合作条约》
（一）产生背景和现状
《巴黎公约》虽然解决了专利权的国际保护问题，但没有解决专利权的国际申请问题。
即专利权要得到他国的法律保护，按巴黎公约规定仍然必须向其他成员国一一分别申请和获得批准。
巴黎公约虽然第一次使得出现了200多年的专利制度在“地域性”方面的缺陷方面得到一定程度的弥补，使一个成员国的专利申请人在其他成员国享有国民待遇和优先权，但它不涉及成员国保护专利的方式、司法救济的种类和申请程序，因此，在弥补专利地域性所造成的缺陷方面，十分有限，专利国际化的进程也十分缓慢。
为了弥补这一缺陷，一些国家谋求在专利的国际申请、简化申请手续方面寻求新的途径。
美国最先有此动议，1970年5月在华盛顿召开的巴黎公约成员国外交会议上，根据美国提出的“签订一个在专利申请案的接受和初步审理方面进行国际合作的条约”的建议，缔结了《专利合作条约》（PatentCooperationTreaty,简称PCT），旨在解决专利的国际申请问题。
该条约于1978年6月1日正式生效。
1978年6月1日PCT生效实施时，其成员国仅有18个，至1998年3月已达到95个。
中国于1993年9月13日正式向WIPO递交了参加专利合作条约的加入书，1994年1月1日，中国正式成为该条约的成员国。
中国专利局成为专利合作条约的受理局、指定局和选定局、国际检索单位及国际初审单位，中文成为该条约的正式工作语言。
（二）专利合作条约的性质
PCT是在巴黎公约的原则指导下产生的一个国际专利申请公约，它完全是程序性的。
即对专利申请案的管理及审查程序作出某种国际性统一规定。
它不涉及专利的批准问题，因此不影响其成员国的专利实体法。
但是，其缔约国应当依照其原则调整国内专利申请的程序。
（三）条约的作用
1、大大简化了专利申请的手续，使原先必须在一个个国家里一次次重复履行的申请手续，通过一份国际申请一次完成。
具体程序是：
（1）申请人按照条约的具体要求准备好申请案之后，呈交“国际申请案接收局”；
（2）接收局接到申请案之后将其复制两份，一份送交“国际申请案检索局”；另一份送交“国际申请案登记局”；（3）检索局对申请案进行检索，看它是否与任何现有技术相重复，然后将检索报告送交WIPO的国际局。
该国际局将已登记的申请案与检索报告一道复制之后，分送申请人所指定的即其希望在那里取得专利权的国家。
（4）最后由这些国家再依照自己国内法的规定，决定批准还是驳回申请案。
2、自申请日起20个月或优先权日起30个月内，国际申请在指定国或选定国进入国内阶段。
各指定国或选定国到这时才依照国内法对其进行最终的审批。
同按巴黎公约规定的12个月的考虑时间相比，申请人多了8个月或18个月的考虑时间。
在此期间，申请人可以借助国际检索报告和国际初步审查报告，正确地评估发明的技术价值和市场前景，决定申请是否进入国内阶段，由此可节省大量劳动和避免无谓开支。
3、PCT对各国专利局也有好处，因为国际申请进入国内阶段时，各国专利局不仅收到国际申请译本，而且还收到国际检索报告和国际初步审查报告，这就大大减少了这些专利局的检索和审查工作量，从而可以提高工作效率。
对于那些没有技术或经济力量进行检索或者审查的国家，可以依赖国际检索单位的检索结果进行审查，在客观上促进了各国专利局之间的交流与合作。
第二节著作权保护的国际公约
著作权是文学、艺术和科学作品的创作人，根据法律规定所享有的，以对其作品的支配权为客体的民事权利。
著作权具有严格的地域性，但作品本身并无国界，它是人类社会共同的精神财富，需要在国际间交流。
各国著作权法只能保护本国作品，无法保护在国外出版发行的享有本国著作权的作品。
而且伴随着科学技术的发展，现代印刷出版技术的出现，一国的优秀作品，被别国擅自翻译和翻印的情况越来越严重。
“海盗版”不仅严重地侵犯著作权人的权益，而且也侵犯出版商利益，于是便产生了著作权的国际保护问题，出现了保护著作权的国际公约。
一、1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
（一）订立背景与现状
19世纪中叶，有些国家通过订立双边协定，在互惠的基础上对外国公民的著作权提供保护。
但随着国际交流的扩大，双边协定或互惠条约难以防止国际剽窃作品的现象，且各国著作权保护差别很大。
为使著作权在国际流通领域得到更好的保护，有必要签订一个各国广泛参加的国际公约。
该公约的最初倡议者是1879年在巴黎成立的“国际文学家联盟”。
联盟于1883年在瑞士的伯尔尼起草了公约草案。
会后由瑞士政府公布了草案，送交并敦促有关国家，1886年终于缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（BerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks，简称伯尔尼公约）。
公约自生效以来，进行过2次增补、5次修订。
最后一次修订形成的1971年巴黎文本是目前绝大多数国家批准的文本。
虽然对这个文本的个别行政条款，于1979年作了一些小修改，但文本仍称为“1971年巴黎文本”。
到1997年1月为止，已经有121个国家参加了伯尔尼公约。
中国于1992年正式成为该公约的成员国。
伯尔尼公约是参加国最多，保护水平最高的著作权国际公约，特别是它对著作权保护中的某些概念有明确的定义，直接影响着各国的著作权法。
（二）伯尔尼公约的基本原则
1、国民待遇原则。
国民待遇原则贯穿于公约的大部分实体条款，集中体现于第3-5条。
其含义是：
（1）公约成员国国民，其作品不论是否出版，均应在公约的一切成员国中享有公约要求的最低限度的保护。
这是公约的“作者国籍”标准，也称之为“人身标准”。
（2）非公约成员国的国民，其作品只要是首先在某个成员国出版的，或在某个成员国及其他成员国同时出版的，也应当在一切成员国中享有公约提供的保护。
这是公约的“作品国籍”标准或“地点标准”。
（3）非公约成员国作者在成员国有惯常住所，也适用人身标准。
（4）对电影作品的作者，即使不具备上述
（1）、
（2）、（3）中任何1条，但只要电影制片人总部或制片人的惯常住所在公约成员国境内，则适用地点标准。
（5）建筑作品及建筑物中与建筑相连的艺术作品的作者，即使不具备上述
（1）、
（2）、（3）的任何1条，但只要有关建筑物建位于公约成员国境内，则有关建筑作品或有关艺术作品，均适用地点标准。
2、自动保护原则。
公约第5条第2款规定：
依国民待遇而享有版权或著作权，无需要履行任何手续如注册、登记，也不要求加注任何主张权利保护的标示如“版权所有，翻印必究”。
按人身标准享有国民待遇者，其作品一经创作完成，即自动享有版权；按地点标准享有国民待遇者，其作品一经在成员国首次出版或影片一经发行、建筑物一经建成，就自动享有版权。
3、版权独立原则。
公约第5条第2款规定：
作者在公约任何成员国所得到的版权，均须依照“权利要求地法”，而不应依赖“作品来源地法”保护。
版权独立原则所表明的是：
虽然公约实行自动保护原则，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。
（三）伯尔尼公约最低限度的保护规定
公约规定成员国不论对本国作者，还是外国作者作品的著作权保护，均不得低于本公约规定的限度。
所以公约对受保护的作品、权利内容和保护期限都规定了一个最低标准，但这并不排斥成员国的法律保护高于公约规定的最低标准。
1、公约规定保护作
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