论刑法中的占有.docx

论刑法中的占有.docx

《论刑法中的占有.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论刑法中的占有.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

论刑法中的占有

论刑法中的占有

占有是法律上的重要概念。

在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。

本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。

一、占有的概念

占有是人对财物事实上支配、管理的状态。

由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。

这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。

根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。

但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。

另外，民法上的占有必须是基于"为自己的意思"，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。

正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用"持有"或者"管理"等词语来代替刑法中的"占有"。

刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。

例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。

所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。

（注：

参见［日］法曹同人法学研究室编：

《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。

）

此外，刑法上的占有具有排他性。

占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。

但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。

我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为"利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为"，并认为"'非法占有'、'非法所有'或者'非法占为己有'在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。

"因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。

（注：

参见储槐植、梁根林：

《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。

）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。

因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。

比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。

二、占有的有无

占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。

一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。

以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。

盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。

如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。

由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。

人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。

即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。

所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。

例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。

另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断的支配意思为必要。

一般只要对财物没有积极的放弃占有的意思，就认为有占有的意思。

例如，专心于其他事务而未顾及财物，处于睡眠状态忘记了财物的存在，这都应该认为有占有的意思。

不过，在某些情况下，判断有无占有的意思，通常要把表明某人支配财物的各种事实综合起来考虑。

如果客观上支配的事实弱小，就应该要有具体的、积极的占有意思。

一般来说，表明支配财物的主客观事实主要包括：

支配的手段、方法、形态，作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人适用的通常的观念，等等。

从大陆法系一些国家的判例和学说来看，一般认为，以下几种情形是对财物事实上支配（即占有）的常见表现形式：

（注：

参见［日］大zhǒng＠①仁等编：

《刑法解释大全》（第九卷），青林书院1988年日文版，第187～198页。

）

（1）实际上掌握、监视（管理）着财物；

（2）财物被自己支配下的机械、器具等确保；（3）财物在自己概括地支配的场所内；（4）根据财物的自然属性可以预料到它（如鸡、犬）会返回到自己支配的范围内；（5）从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者；（6）财物在难以被他人发现而自己知道的场所；（7）从财物的性质能够推断不是被遗弃之物、所有者有占有的意思并且知道所在地；（8）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识；（9）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更；（10）有占有的特别习惯。

在这种场合，应根据社会的一般观念来判断占有的有无，等等。

三、占有的归属占有的归属，是指谁在事实上支配财物。

例如，甲雇佣乙在自己的商店当售货员，乙在事实上支配、管理待售商品及货款，那么，待售商品及货款的占有究竟是属于甲还是属于乙或者属于两者，这就是占有的归属问题。

如果财物的占有属于甲，乙暗中拿走，就构成盗窃罪；如果是属于乙占有，乙私自拿走，则构成侵占罪；如果财物属甲乙共同占有，乙避开甲拿走，是构成盗窃罪还是构成侵占罪，理论上认识不一。

由此可见，弄清占有的归属，对于区分此罪与彼罪有重要意义。

（一）上下、主从者之间的占有

如果数人参与管理、支配财物，数人之间存在上下、主从关系，那么，财物的占有属于谁呢？

在日本，关于这一问题主要有三种观点：

一是共同占有说。

认为应该把占有概念的事实性（下位者的占有）与社会性（上位者的占有）综合起来考虑，肯定共同占有成立。

处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑也是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种复杂的从内部对占有关系的侵害，相对于那种从外部对无关系者的占有的侵害有重要差别，其实质是侵害了处于主要地位的上位者对他的信赖关系，所以，构成侵占罪。

（注：

参见［日］法曹同人法学研究室编：

《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第172页。

）另一种是上位者占有说。

认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。

这是日本的判例和多数学者所采取的主张。

（注：

参见［日］阿部纯二等编：

《刑法基本讲座（第5卷）》，法学书院1993年日文版，第81页。

）另外，还有一种折衷说，认为不能一概而论，应分以下三种情况作不同的处理：

（注：

参见［日］大谷实：

《刑法讲义各论》，成文堂1983年日文版，第200页。

）

（1）作为辅助占有者的场合。

下位者对财物的支配隶属于上位者，即按上位者的占有意思及指令行事，在上位者的监督之下管理财物，下位者自己对财物没有处分权。

在这种场合，下位者对财物只是物理的、机械的支配，只不过是上位者占有财物的手段，即只是辅助占有者，不是刑法上的占有者。

因此，如果下位者排除上位者的占有，取得了财物，就构成盗窃罪。

例如，店主（上位者）雇佣店员（下位者）帮忙卖商品，店主在现场监视、管理财物。

若店员趁店主不备，私藏钱物带走，那就成立盗窃罪。

（2）作为共同占有者的场合。

下位者对财物有一定的处分权，

在某种程度上被认为是从属的占有者。

这种从属的占有者也有占有的意思，对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。

例如，货物列车的列车员在运送货物的过程中，对货物就有某种程度的支配权，应该认为是与货主共同占有货物。

如果列车员（从属的占有者）独占了财物，那就侵害了货主（主要占有者）的占有，构成盗窃罪。

（3）作为独立占有者的场合。

即便是存在主从关系的占有，

如果从属的占有者被委托对财物行使处分权，那么，财物的占有就应该归属于这种从属的占有者。

例如，商店的掌柜（从属的占有者）受老板（主要的占有者）委托管理商店的财物，他对商店的财物有处分权。

如果掌柜私下取得店内的财物，那就构成侵占罪。

我国刑法理论界过去对这一问题几乎无人问津，近来才有学者提出了一种类似于折衷说的观点，认为"刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。

即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。

因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。

但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。

"（注：

张明楷：

《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第773～774页。

）

比较以上三种观点，不难看出共同占有说最具片面性。

因为在上位者直接监视下位者管理财物，下位者只是物理地、机械地支配财物的场合，就很难说是共同占有，应该认为是上位者占有财物（下位者不占有）。

相反，在上位者只从宏观上管理控制财物，而委托下位者直接管理、支配财物的场合，则应该认为下位者是财物的占有者（上位者不占有财物），上述掌柜与老板之间的占有关系就是适例。

另外，上位者占有说也与共同占有说有同样的弊病。

因为除了存在下位者占有（上位者不占有）财物的相反情况外，上位者与下位者共同占有财物的现象也有可能发生。

然而，折衷说认为，在有上下、主从关系的数人参与管理、支配财物的场合，应根据具体情况，分别视为上位者占有、下位者占有或者双方共同占有，这比较合理。

不过，折衷说把在共同占有的场合，下位者避开上位者拿走财物的行为定为盗窃罪，则不妥当。

因为既然下位者也是财物的占有者，那么，他拿走自己所占有的财物，当然就谈不上是夺取占有，而盗窃罪是一种夺取罪，其基本特征是夺取占有。

再说，即便是在共同占有的场合，取得自己所占有的他人财物，同接受他人委托单独占有之后予以侵吞，也并无实质的差别，没有理由区别对待。

（二）对等关系者之间的占有

上下、主从者之间是所谓纵的关系，它们之间所涉及的对财物的占有，一般是择一的占有，即由上位者或下位者占有。

而对等关系者之间则是横的关系，所涉及的占有通常是重叠的共同占有，也就是所有对等关系者都共同支配财物。

例如，某仓库由二人共同管理、承担相同的责任，二人各执一把开门的钥匙，只有同时使用才能开门。

很显然，二人是共同占有仓库内的财物。

若其中一人避开另一人拿走了财物，那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，构成盗窃罪。

（注：

参见［日］曾根威彦：

《刑法的重要问题（各论）》，成文堂1996年补订日文版，第152～153页。

）这是日本的判例所采取的基本主张，也是目前日本刑法理论上的通说。

我国的通说也认为：

"对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人的同意，如果未经他人的同意而擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。

"（注：

高铭暄、王作富主编：

《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第584页。

）但是，也有学者认为，这种侵害行为构成侵占罪。

如我国台湾地区有学者指出：

"在平行对等之共同持有支配关系中，支配管领地位相同之各个共同持有人之间，彼此不告而取之行为，不成立盗窃罪。

只能成立侵占罪。

"（注：

林山田：

《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第212页。

）另外，还有学者认为，这里面存在盗窃罪与侵占罪之间的法条竞合问题，根据处理法条竞合的原则，应按侵占罪定罪量刑。

（注：

参见［日］刑事法令研究会编著：

《财产犯（上卷）》，立花书房1992年日文版，第101页。

）

在笔者看来，上述认为共同占有者拿走自己所占有的财物构成盗窃罪的观点并不合理。

因为对等关系者之间的共同占有包括两种类型：

一是财物的所有权属于他人，共同占有者只是受他人委托占有财物；二是财物的所有权属于所有共同占有者。

在前一种场合，共同占有者中的一方私下拿走共同占有的财物，其实质是侵犯了委托者对受托者的委托信赖关系；在后一种场合，虽然不存在明确的委托关系，但是，在共有财产没有分割之前，每一方既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物，反过来，也都基于信赖自愿将自己所有的部分财物交对方占有，如果一方避开另一方私自拿走共有的财物，这其中自然有一部分是属于对方所有的，也就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，这无疑是侵占而不是盗窃。

再说，侵占罪与盗窃罪在取得财物的方式上有重要差别，二者之间不可能存在法条竞合的问题。

（三）被包装物的占有

受委托保管、搬运的财物被装在容器中，并且盖有封印或者已被锁住，那么，内面所装的财物（内容物）的占有是属于委托者还是属于受委托者或者属于两者共同占有，受委托者私下从中抽取财物，是构成盗窃罪还是构成侵占罪，这也是理论上有争议的问题。

大致有以下几种主张：

（1）受托者占有说。

该说重视物理的、现实的控制财物这一面，认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运，财物的整体已与委托者相分离，转由受托者掌握控制，就应该认为财物的占有已完全由委托者转向受托者。

因此，受托者无论是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都构成侵占罪。

（注：

参见［日］牧野英一：

《刑法各论（下）》，有斐阁1951年日文版，第628页。

）

（2）委托者占有说。

该说强调财物被包装封印、被锁住，

注重规范的一面，认为这种被加了封印或被锁住的包装物，虽然已交给受托者保管、搬运，但受托者并不能拆封或开锁，更不能对内面所装的财物加以处分，实质上对财物没有支配权，而只不过是委托者支配财物的一种手段，所以，受托者虽然现实地掌握或看守着财物，但作为刑法上的占有，不管是相对于被包装物的整体还是其内容物，都应该归属于委托者。

受托者无论是取得被包装物的整体，还是抽取其内容物，都构成盗窃罪。

（注：

参见［日］团藤重光：

《刑法纲要各论》，创文社1990年日文第3版，第570页。

）

（3）区别说。

该说认为，对被包装物的占有问题，

不可一概而论，应该将被包装物的整体与其内容物分别开来谈论。

由于被包装物的整体已交给受托者，受托者现实地支配着它，当然是由受托者占有。

但是，对其内容物，由于委托者加了封印、上了锁，受托者不能拆封也不能打开，根本无处分的权利，这就意味着受托者只是委托者支配这部分财物的工具，因此，对被包装的内容物委托者仍然保留占有。

如果受托者取得了被包装物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取被包装的内容物，则构成盗窃罪。

此说是日本判例所持的观点。

（注：

参见［日］大谷实：

《刑法讲义各论》，成文堂1990年日文第3版，第197页。

）

（4）修正区别说。

该说基本上立足于区别说，

认为被包装物的整体是由受托者占有，其内容物则不仅仅只是由委托者占有。

因为被包装物的整体是由受托者掌握，从物理的侧面考虑，受托者也同时占有内容物，即由双方共同占有。

如果受托者抽取被包装的内容物，当然也就侵害了共同占有者的另一方对财物的占有，构成盗窃罪；假如取得了全体被包装物，则意味着被包装的内容物也遭受到了侵害，相对于被包装物的整体而言，构成侵占罪，而相对于其内容物来说，则成立盗窃罪，两者之间是观念的竞合。

按处理观念竞合的原则，就要以法定刑更重的盗窃罪定罪处罚。

这样一来，结论就与委托者占有说完全相同了。

（注：

参见［日］西原春夫：

《犯罪各论》，筑摩书房1983年日文第2版，第214页。

）

另外，还有一种修正说，认为被包装物的整体是受托者占有，内容物则是受托者与委托者共同占有。

受托者拆封或开锁取得内容物，无疑是侵害了共同占有，但这属于侵占罪与盗窃罪之间的法条竞合问题，按处理法条竞合的原则，应定为侵占罪。

另外，取得（或处分）被包装物的整体，也构成侵占罪。

这样的结论与前述受托者占有说完全一致。

（注：

参见［日］阿部纯二等编：

《刑法基本讲座（第5卷）》，法学书院1993年日文版，第80页。

）

在以上几种学说中，委托者占有说的弊病是片面强调被包装物在法律上的特殊性，而忽视了受托者实际掌握财物的一面。

如前所述，刑法上的占有具有事实性，即必须是事实上支配财物。

既然被包装物已交给受托者保管、搬运，财物已与委托者相分离，委托者怎么能排开受托者成为独立的占有者呢？

例如，邮递员受委托为顾客投递包裹，离开邮局后行进在投递途中时，还认为包裹不在邮递员的占有之下，而是在委托者的独立占有之下，这显然不合情理。

区别说的弊病在于把被包装物的整体与其内容物完全割裂开来，认为被包装物的整体是由受托者占有，而其内容物则由委托者占有。

但是，整体是由部分组成的，把组成整体的所有部分都抽掉了，那么，整体就成了虚幻的东西。

就被包装物而言，如果内容物属委托者占有，剩下的就只是作为外壳的包装箱等属于受托者占有，那么这种占有就失去了实质意义。

再说，受托者取得（或侵吞）整体的被包装物，按区别说的逻辑推论，也不能笼统说只构成侵占罪，而应该认为相对于包装箱等外壳，构成侵占罪，相对于其内容物则成立盗窃罪。

另外，按区别说处理案件，还会产生刑罚的不均衡问题。

因为侵占罪的法定刑比盗窃罪低，如果取得被包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的一部分成立盗窃罪，这就意味着侵害程度严重者反而比侵害程度轻者处更轻的刑罚，其不合理性由此可见。

但是，也有持区别说的论者辩解说，刑罚的不均衡问题不会发生。

以邮递员把自己所要投递的内面装有现金的包裹据为己有为例，表面上看是取得被包装物的整体的业务侵占行为，但是，从行为人的目的来看，是想取得其中的现金，其实质是取得属于委托人占有的内容物，所以，应该定为盗窃罪。

这同从包裹之中抽取部分现金在定罪上并没有差别，不会导致不合理的结论。

（注：

参见［日］藤木英雄：

《刑法讲义各论》，弘文堂1976年日文版，第276页。

）可是，在现实生活中，受托者取得被包装物的整体，决非是想得到一个没有多少金钱价值的包装箱等外壳，而总是想要取得其中的内容物，如果把这种行为也定为盗窃罪，那么，受托者取得被包装物的整体与抽取其中的内容物就没有区别了，实际的结论也就与前述委托者占有说相同了。

还有持区别说的论者解释说，取得被包装物的整体与拆封之后抽取其中的内容物，在行为方式上有差别，后者的罪状更重，所以，对后者比前者处罚重一点也是合理的。

（注：

参见［日］大谷实：

《刑法各论的重要问题》，立花书房1990年日文版，第198页。

）但是，如果说加进了拆封这种手段就使罪状加重，甚至使行为的性质也发生改变，这是很难令人信服的。

况且，受托者将被包装物完整地拿回去之后，必定也会拆封取出其中的内容物，如果认为在单位内拆封抽取内容物罪状就重，拿回家拆封取出内容物罪状就轻，这也不合情理。

只不过在保管、搬运过程中开封抽取部分内容物，尔后又恢复其外貌，比那种侵吞整体被包装物的行为，更具有隐蔽性，更容易逃避法律责任而已。

两种修正区别说由于都是以区别说为理论基础，所以，也存在与区别说相类似的弊病。

与区别说有所不同的是，修正区别说认为被包装的内容物不只是由委托者一方占有，而是由委托者与受托者双方共同占有。

但是，如果被包装物的整体已由受托者单独占有，那么，其内容物也就没有另由委托者占有的余地。

既然对被包装物的整体与其内容物不能分割开来区别对待，那也就不存在修正区别说所提出的观念竞合、法条竞合问题。

相比之下，受托者占有说较为合理。

因为委托者将被包装物交给受托者保管、搬运之后，受托者就在事实上成为财物的支配者，财物一旦丢失或损坏，受托者相应地就要承担赔偿责任。

这就具备了刑法上占有的基本特征。

反过来，委托者将财物交给受托者之后，就在事实上失去了对财物的控制。

至于说对被包装的财物，受托者只负责按合同规定的方式妥善保管、搬运，对被包装的内容物出现腐败变质、泄漏等损失，不承担赔偿责任，并且受托者也不能拆开包装处分其中的内容物，这似乎表明受托者对内容物并无处分权，相反，委托者有这种权利。

但这是从民事法律的角度而言的，而民法上的占有并不等于刑法上的占有，前者可以是观念上、规范上的占有，后者则必须是事实上的占有。

正因为受托者事实上支配着被包装物，委托者只在观念上、法律上支配，事实上失去了控制，所以，只有受托者才是刑法上的占有者。

不管受托者是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都应该定为侵占罪。

四、死者的占有一般来说，自然人是刑法上占有的主体。

但是，死者在一定场合，特别是死亡之后的短时间内是否可以成为占有的主体？

这就是西方刑法理论上提出的所谓死者的占有问题。

关于这一问题主要是在以下三种场合展开议论。

（一）出于夺取财物的意图将被害人杀死后取得其财物

行为人最初就有杀害被害人然后取得其财物的意思，实施杀人行为之后，取得了被害人生前所占有的财物。

在这种情况下，取得财物的行为，是作为抢劫罪（注：

在日本等国称之为强盗罪。

）或抢劫杀人罪的组成部分，还是单独构成其他的犯罪？

如果只是从事实方面考察，杀害被害人的阶段构成杀人罪，被害人死亡之后取得其财物的阶段成立盗窃罪，结果是按杀人罪与盗窃罪来合并处罚。

这是从死者继续占有财物的观点出发得出的结论，难以被人们所接受。

在我国，尽管刑法学界对这一问题认识不一（有的认为应定为故意杀人罪，也有的认为除此之外还构成抢劫罪），但通说认为只构成抢劫罪。

（注：

参见赵秉志：

《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第55～56页。

）在日本等大陆法系国家，学说和判例也都一致认为，以杀人作为手段而夺取财物的行为，构成抢劫杀人罪。

然而，抢劫罪与盗窃罪一样，以财物在他人占有之下即侵害他人对财物的占有为特征，那么怎样解释上述行为侵害了他人对财物的占有呢？

对于这一问题，我国刑法理论界尚无论著涉及，大陆法系国家刑法理论上则有以下几种不同的解释。

（注：

参见［日］法曹同人法学研究室编：

《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第176～177页。

）

第一种观点认为，被害人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，夺取被害人生前占有的财物，实际上就构成对继承人占有的侵害。

但是，如果被害人的财产没有人继承或者犯人本身是继承人，按这种观点就无法得到说明。

再说，从民法上讲，被害人死亡时其财产确实就已转移给继承人占有，但刑法上的占有是以人在事实上支配财物为基本条件的，在继承人还没有现实地获得财产时，不能认为已转移给继承人占有。

第二种观点认为，被害人被杀害的瞬间，财物的占有就移转到了行为人。

但是，抢劫罪是一种复行为犯，既要有侵害人身的手段行为，又要有取得占有财物的目的行为。

如果说行为人杀害被害人的瞬间就取得占有了其财物，这等于否定了取得占有行为在抢劫罪中的意义。

假如行为人在杀害对方时因被人发现而未来得及拿走财物，按上述观点就属于抢劫既遂。

而实际上，只有从死者身上取出其财物才能视为取得占有，才成立抢劫既遂。

（注：

关于这一问题我国刑法理论上的通说认为，抢劫致人死亡者一律以既遂论，不存在未遂的问题。

但笔者认为，抢劫罪既然是侵犯财产的犯罪，理当同其他侵犯财产罪一样，以行为人是否取得财物来论既未遂；再说致被害人死亡而未取得财物者，同已取得财物者相比，在社会危害性程度上毕竟有差别，以抢劫未遂论更符合社会危害性程度决定刑罚轻重的原理。

）

第三种观点认为，对占有侵害行为应该从被害者死亡前后来作统一的、整体的考察，着眼于被害者生前拥有对财物的占有，而行为人通过杀害、盗取等一系列行为，侵害被害者的占有，并将财物移转到自己占有，所以，行为人在被害人死后取得其财物，也仍然存在侵害占有的问题。

这种观点虽然没有从正面直接肯定死者占有财物，但实际包含有这层意思。

而死者不可能有占有的意思，也不可能成为事实上支配财物者。

第四种观点认为，以杀人作为手段夺取财物的行为，归根到底构成对死者生前占有的侵害。

这种观点比较合理。

因为杀害行为本身可以说是夺取财物的暴力手段的极端表现，因此，杀害行为实施时就应该认