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论夫妻忠实义务法律保护的不足教材
论夫妻忠实义务法律保护的不足
内容摘要：
夫妻忠实义务作为配偶权的一项重要内容，我国法律对其的保护却明显不足，导致当今社会“小三”问题频出，损害了家庭的和睦稳定。
笔者根据与我国历史上的法律和国外法律的对比分析，指出我国对夫妻忠实义务法律保护的不足之处并提出完善意见。
关键词：
夫妻忠实义务，配偶权，法律保护不足，立法完善
家庭是社会的组织细胞，和谐稳定的家庭关系对于维护社会正常秩序有十分重要的作用。
但随着社会的不断进步，离婚率也在不断提高，这一方面由于现代人自由意识的提高，勇于追求自己的幸福，不再被不幸婚姻所束缚，但从另一方面来看，一些人的性道德观念下降，社会上“小三”问题频出，损害了家庭的和睦稳定。
《婚姻法》第四条规定：
“夫妻应当互相忠实，互相尊重。
”这表明夫妻忠实义务已经从道德上升到了法律规范，但由于此条仅为指令性、倡导性条款，不具有必须执行的性质，这种现象依然层出不穷，危害家庭和社会的稳定和健康。
一、夫妻忠实义务的含义
夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，配偶权的概念在学说上有以下五种不同的解释：
一是身份说，认为“配偶权为合法有效的婚姻关系存续期间夫对妻以及妻对夫的身份权。
”二是陪伴说，此观点印证美国学者关于“这以权利对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性，因为它能够构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活等因素都被概括其内并为法律的承认。
”的论述，认为配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱的和帮助的权利。
三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。
”四是法定说，“即配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务。
”五是性权利说，“即配偶权是一项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利。
”
以上这些定义从不同的角度对配偶权进行解释，有几点是一致的，
（1）配偶权的前提是合法的夫妻关系；
（2）配偶权属于身份权的性质；（3）配偶权的专属性，即夫妻相对应的权利、义务关系；（4）不可侵犯性。
因此，配偶权可以表述为“合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务。
”
夫妻忠实义务，通常是指配偶的专一性义务。
目前，关于夫妻忠实义务可以做狭义和广义的解释，狭义上的夫妻忠实义务又称贞操忠实义务，是指夫妻双方在性生活方面的专一义务，并不得为婚外性行为的义务，它仅仅限于夫妻之间的性忠实义务；而广义上的夫妻忠实义务，它不仅包括夫妻双方在性生活上要互守贞操，不得为婚外性行为，同时它还包括夫妻不得恶意遗弃配偶，不得为了第三人的利益损害配偶的利益。
而从伦理角度解释，夫妻忠实义务应该包括夫妻双方在两性关系的一切方面所包含的忠诚性和专一性。
我国《婚姻法》采用的是狭义的解释，即夫妻双方在性生活方面的专一义务。
夫妻忠实义务具有一下几个特征：
1．夫妻忠实义务的基础是婚姻。
只有在合法有效的婚姻存续期间，互为夫妻的二人才应该承担对对方的忠实义务。
从道德角度出发，男女在恋爱期间也需对对方忠实，但婚前的忠实义务并不是一项法定义务，在此不予展开。
2．夫妻忠实义务具有平等性。
在早期的婚姻制度中，夫妻忠实义务主要是指妻子对丈夫的义务，因为当时的社会是以男权为主的社会，大量财富主要集中在男性手中，所以丈夫成了家庭的主人，这“就需要妻子方面的一夫一妻制，而不是丈夫方面的一夫一妻制”。
然而，随着人类社会的不断发展，在逐步跨入以工业文明为基础的现代社会之后，女性开始走出家庭，进入社会。
这种变革反映在婚姻制度和家庭关系上，就出现了现代意义上的一夫一妻制和夫妻间关系的平等原则，而忠实义务也就成了夫妻双方平等的义务要求。
3．夫妻忠实义务具有排他性。
这要求在婚姻存续期间，夫妻双方的性伴侣具有排他性，只能是对方而不能是其他任何人。
4．夫妻忠实义务具有期间性。
它因合法婚姻关系而产生，又因婚姻关系的自然终结或法律终结而归于消灭。
5．夫妻忠实义务既是法律义务，更是道德义务。
尽管目前《婚姻法》中已经将夫妻忠实义务规定为法定义务，但此项义务的维护主要依靠的还是道德层面。
二、我国现有法律对夫妻忠实义务的保护
《中华人民共和国宪法》第49条规定了婚姻、家庭受到国家的保护。
《中华人民共和国民法通则》第104条重申了上述宪法规定。
《婚姻法》第四条规定了夫妻忠实义务是一项法定义务。
《婚姻法》第四十五条规定：
“对重婚的，对……构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”《刑法》第二百五十八条规定：
“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
”对这里的婚姻可以有两种理解，一是法定意义上的婚姻，即办理过登记手续，具有法律效力的婚姻；二是事实婚姻，是指男女双方未按法律规定进行结婚登记，即以夫妻关系同居生活所形成婚姻。
根据1994年12月4日最高人民法院《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的批复》，新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
由此可见，对此婚姻的理解为事实婚姻。
《婚姻法》第四十六条规定：
“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；……”本条规定了离婚时的过错赔偿制度，有利于制裁实施重婚、姘居等行为的有过错当事人，保护无过错方的权益，维护家庭的稳定、和睦。
诉讼法也为权利被侵犯之后寻求救济规定了程序性权利。
三、其他关于夫妻忠实义务的规定及与我国当代的分析对比
（一）我国对夫妻忠实义务的历史规定
1．奴隶社会、封建社会之法律规定
我国奴隶社会和封建社会是夫权统治的社会，夫妻忠实义务一般而言是对妻子的片面要求，是妻子必须履行的义务，如有违反要承担严厉的后果。
如在男子休妻的七条理由（即七出）中，就有一条是“淫”。
唐律规定：
“诸奸者徒一年半，有夫者徒二年”。
元律规定：
“诸和奸者杖七十七，有夫者八十七，诱奸妇逃者加一等，男女同罪。
”“诸夫获妻奸，奸拒捕，杀之无罪。
”明律规定：
“凡和奸杖八十,有夫杖九十,刁奸杖一百”。
当然，在秦代也对夫权作了一定限制，“夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程”正是对男子违背夫妻忠实义务也做的规制。
但纵观中国古代、近代史，女子对夫妻忠实义务的承担是远远超过男子的，对男子的婚外性行为，则很少有约束。
2．国民政府时期之法律规定
旧的国民党法律要求妻子遵守贞操义务，妻子与任何人通奸，均足以构成犯罪。
在我国台湾地区目前仍然适用的“民法”和“刑法”基于男女同权原则，认为夫妻互负忠实义务，所以将夫或妻的通奸、重婚，作为离婚原因，并可以构成刑法上的犯罪。
同时，实务上一般认为，对于和妻子通奸的第三人，对于丈夫的夫权和名誉权构成了侵害，应负赔偿责任。
台湾刑法第二百三十九条规定：
“有配偶而与人通奸，处一年以下有期徒刑。
其相奸者，亦同。
”所谓通奸是指婚姻关系外男女双方意思一致的奸淫行为，又称和奸，所以区别于强奸（最高法院十七年第十月十三日决议）。
本罪的特別要件有两个：
一是本罪主体必须是现有配偶之人，二是须有与他人通奸的行为。
又因本罪为即成犯（有配偶之人与他人为奸淫行为时即已成罪），所以本罪以在通奸时有配偶为前提条件；如果是在通奸后其婚姻关系因离婚或依法撤销，也不影响本罪的成立。
本条后段规定相奸罪。
就是指明知与自己通奸者是有配偶之人，但仍然与其通奸而成立的犯罪。
本罪主体不以有配偶为必要，但未满十四岁的女子，因无责任能力，所以不得为本罪主体；反为刑法第二百二十七条第一项与幼童性交罪的被害人。
另外十四岁以上未满十六岁的女子则为刑法第二百二十七条第三项的被害人，也不得作为本罪的主体。
所以行为人与这类人（上述幼童）相奸的应成立与幼童性交罪，不成立通奸罪。
3．新中国之法律规定
我国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均无关于夫妻同居义务的明确规定，但1950年《婚姻法》第8条包含有这方面的精神。
该条规定:
“夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务。
”在解放后长期的审判实践中，一般把“一方与他人通奸、非法同居”作为引起夫妻感情破裂的情形之一，从而判决解除婚姻关系。
因此，从历史角度来考察，新中国成立以前，关于夫妻同居义务和忠实义务法律都有明确规定。
应当看到，这对我国的婚姻家庭道德和人们的行为标准起着一定的潜移默化的影响作用。
而且，须说明的是，和对待其他旧的规定及习俗的态度所不同的是,我国广大民众在心理上基本上是认同、甚至赞成夫妻同居和相互忠实的。
当然对于旧中国法律中重男轻女的封建糟粕,则必须加以批判,予以摒弃。
虽然新中国的婚姻法少有夫妻同居义务和忠实义务的明确用语,但我国的审判实践却一直是默认、甚至是保护婚姻当事人这方面的权利的。
（二）国外法律关于夫妻忠实义务的规定
很多国家都有关于夫妻应尽忠实义务的规定，且除少数国家外，当代各国对男女双方一般都平等要求。
如《瑞士民法典》第159条第3款规定:
“夫妻双方应负忠实和扶助的义务。
”再如《意大利民法典》第143条的规定：
“德国、日本、韩国等也有类似的规定。
一方违反夫妻忠实义务的，构成他方当事人诉请离婚的原因和要求处罚的理由。
对于参与通奸之第三人，他方可基于侵权行为而要求赔偿，其内容主要是精神损害赔偿。
”
此外，外国许多国家都确立了通奸罪，如1810年《法国刑法典》规定：
“妻通奸者处三个月以上二年以下徒刑，夫于家里容宿姘妇处一百至二千法郎罚金。
受害之夫或妻告诉乃论。
”甚至规定：
“夫在家里将通奸之妻和奸夫捉获即时予以故杀者，其故杀罪应予宥恕。
”1994年《法国刑法典》规定：
“强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科50万法郎罚金，其中主要指通奸行为。
”再如1910年《美国联邦刑法典》第五百一十六条规定：
“任何人犯通奸罪处三年以下徒刑。
已婚妇女与未婚男子相奸者，男女双方均构成通奸罪。
已婚男子与未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。
”同时，意大利、西班牙等国也将通奸罪纳入刑法的范畴。
（三）我国与国外关于夫妻忠实义务的对比分析及不足之处
相较于国外其他国家关于这方面的法律，我们不难发现，中国对夫妻忠实义务的法律保护，初观之，似乎还挺充分，由宪法、民法、刑法、诉讼法等几大基本法律来综合保护。
《中华人民共和国宪法》第49条规定婚姻、家庭受国家的保护，《中华人民共和国民法通则》第104条重申了这一宪法规定。
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第4条规定夫妻应当相互忠实;第46条规定离婚时有重婚或有配偶者与他人同居（均为违反夫妻忠实义务表现）情形的，无过错方得请求损害赔偿。
《中华人民共和国刑法》亦有重婚罪、破坏军婚罪的规定。
诉讼法也为权利被侵犯之后寻求救济规定了程序性权利。
但仔细研究法律救济手段后，却深感夫妻忠实义务法律保护之单薄，着实令人忧虑。
宪法保护是宣传性条款，实践中无法操作，中国迄今还没有提起宪法诉讼的先例。
刑法保护倒是明晰，但也仅仅限于重婚、破坏军婚罪中，造成婚姻破裂后果的不一定是由于一方的不忠实。
而违反夫妻相互忠实义务的表现除重婚外，还有通奸、与他人同居、第三者插足等多种情况。
如此看来，民法保护势必为最主要的保护手段，事实上，学界通说认为婚姻法属于民法范畴，婚姻法上权利的保护，理当以民法保护为主。
那么，让我们来审视一下夫妻忠实义务民法保护的现状。
于民法，责任的承担方式可以是强制履行义务，亦可是补偿性或惩罚性责任。
由于忠实义务不具有实际的可执行性，无法强制履行。
因为若要强制，就需要公权力的介入，而婚姻家庭属于私人空间，无论从法理上，还是从实际操作上，均不可行。
尤其是忠实义务的实质内容（性忠实），不可能为了保证一方配偶做到性的忠实，而限制甚至剥夺他（她）的人身自由，使其只能呆在家中或其他特定地方而不能和其他异性相处。
所以，对民法保护没有规定强制性法律责任我们尚能理解，问题是其他法律责任也不能实现对夫妻忠实义务的有力保护。
根据《民法通则》等法律和司法解释的有关规定，民事责任还有停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及损害赔偿。
“消除影响、恢复名誉”不好适用，配偶不忠本是家丑，不可外扬，经过法院宣判，可能“影响”就更大了，进而“名誉”不要说恢复，可能会更糟糕，因为社会评价不会因为你是受害者，就给予你较高评价，事实上很可能是背道而驰，达不到救济目的。
而“赔礼道歉”这种不痛不痒的责任方式，很难解决不忠实的问题。
最终，只有损害赔偿或许才能较为有效地解决问题，尽管存在“精神损害无法用金钱衡量、人格不能商品化”的观点，但精神损害赔偿所起到的补偿、慰藉受害人和惩罚加害人的作用，已被现代多数国家的立法所确认。
中国婚姻法第46条规定，由于重婚或有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
尽管，该规定只明确了违反夫妻忠实义务表现中的“重婚或有配偶者与他人同居”两种形式，尚有通奸、包二奶、包暗娼、婚外情等形式不在其列，并且设立了只能在提起离婚诉讼时才能援引的限制，但这似乎也成了被侵权者寻求救济的最后一根稻草。
然而，随着高院司法解释的出台，这根稻草变得欲发脆弱了。
《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释
（一）》（2001年12月27日施行）第3条规定，当事人仅以婚姻法第4条的规定为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
第29条第1款规定：
“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。
婚姻法和司法解释对侵害夫妻忠实请求权的过错赔偿制度进行了三个限定：
提出损害赔偿的为无过错方，其他家庭成员不享有这个权利；只有确实因对方过错导致离婚的才可获得赔偿，未离婚的不能提出或得到过错赔偿；无过错方只能是向自己的配偶要求过错赔偿，不能向婚姻关系以外的其他人提出，比如第三者或者“二奶”。
简言之，“夫妻忠实”条款不可诉；与其他条款一起援引提起诉讼时，不能向第三人索赔。
宣称是最高人民法院历史上第一次通过网络向社会公开征求意见、大量吸纳公众意见之后出台的《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释
（二）》（2004年4月1日施行），对此议题也是只字不提。
上述法律及司法解释所造成的结果是:
婚姻法关于“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的规定，成为宪法类条款，仅具有宣言性意义；夫妻一方违反忠实义务，相对方虽感到羞辱、愤懑、沮丧，人格尊严遭到严重侵害，精神上陷于极度痛苦状态，却很难寻求到有效的法律救济。
在美国也有许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。
在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产。
从外国的立法来看，规定夫妻互负忠实义务，几乎是立法的通例。
这不能不令我们深思，在那些发达国家，有些甚至在我们看来性自由程度较高的国家都如此重视夫妻忠实义务的履行及对共同侵权第三者的惩罚。
那么再回头看我国新婚姻法对夫妻忠实义务的粗线条的规定与涵盖，且根本没有提及第三者的侵权责任，笔者认为是不符合我国国情，是有待于完善的。
而作为一个有着优良且严格道德传统的民族而言，我国新婚姻法对夫妻忠实义务的规定是不应该这么粗线条的，即仅将“过错”限定在“重婚”及“有配偶者与他人同居”上而未涵盖“其他婚外性行为”，更没有提及第三者的任何责任。
从历史的角度，我认为这不能不说是一种立法的倒退。
是不符合我国国情，是有待完善的。
四、对夫妻忠实义务的立法完善
（一）应将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由
对于是否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由，一直以来都是是一个存在巨大争议的问题。
虽然现行婚姻法对夫妻忠实义务作了明确规定根据，但其是一个不可诉条款。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）的第三条的规定：
“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
”也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。
但是笔者认为，将其规定为离婚的法定事由是有必要的、可行的。
因为婚姻法已将“重婚、有配偶者与他人同居”作为法定离婚事由，而这一项是违反夫妻忠实义务的一部分表现，这充分说明立法者承认违背忠实义务行为是导致夫妻感情破裂重要事由之一。
用李秀华老师的话说：
“最高人民法院上述司法解释，并未从实体上强调违背夫妻忠实义务不能作为离婚法定事由，恰恰说明，这一解释本身亦受到学界质疑，说明法律对忠实义务的界定范畴较为狭窄，需要进一步拓宽。
”此外，我国对婚内侵权这方面的规定还存在着许多缺陷。
（二）构建婚内侵权赔偿责任机制
在我国，对于违反夫妻忠实义务的损害赔偿只能在离婚时提出，也就是离婚损害赔偿。
但这种做法明显不妥当，不利于保护婚姻关系的稳定性。
“在现代社会，无论在法律上，还是在社会意义上，人均具有独立的主体性，这并不受婚姻关系的影响，侵权行为事实成立，就要承担相应的责任。
”对于那些足以危害家庭稳定的违法夫妻忠实义务的行为，有过错的一方应该承担相应的责任。
然而根据民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）的第二十九条第三款的规定：
“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿要求的，人们法院不予受理。
”这显然是不合理的，因为在大多数情况下，无过错的一方希望终止的是对方的过错行为，然不是婚姻关系本身。
所以，应当赋予无过错一方在婚姻关系存续期间有请求损害赔偿的责任，即有权要求对方停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等。
（三）把通奸行为纳入离婚损害赔偿的规制范围
通奸是指“通奸是指有配偶一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。
”虽然有一小部分的通奸行为在一定的范围内被他人知晓，但在大多数情况下是不公开。
通奸与重婚、有配偶者与他人同居的根本区别就在于它的隐秘性，般不为他人所知，也不不求夫妻名分和配偶权利义务。
而它在侵害配偶权方面与离婚损害赔偿所列举的过错情形并无本质伤的区别，特别是长期通奸和与多人通奸的行为，其给配偶另一方所造成的伤害在某些程度上并不亚于重婚和有配偶者与他人同居。
通奸行为不仅侵犯了配偶另一方的配偶权，而且还可造成配偶另一方财产损失和精神损害，尤其是精神损失。
所以，我们有必要把通奸行为纳入到离婚损害赔偿的规制范围之中。
对通奸造成离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿请求，并在处理上应比照重婚、有配偶者与他人同居所造成的离婚，依照实际造成的后果判决通奸一方的损害赔偿责任，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性和裁判的公正性。
（四）对第三者要求承担损害赔偿责任
我国现行婚姻法对无过错一方的法律救济只针对有过错一方的过错行为作了法律规定，即《中华人民共和国婚姻法》，第四十六条第一项与第二项的规定。
但是，对于第三者的过错行为，法律并未做规定，甚至可以说是空白。
夫妻忠实义务既是一项权利，也是一项义务，就权利而言，夫妻忠实义务是一项身份权，也就是一种绝对权，任何人都不得侵犯。
然而，违背夫妻忠实义务的配偶一方与第三者的行为都侵害了配偶另一方的合法权益，那么既然有过错的一方配偶要承担责任，相应的，第三者作为侵权者，也应当承担法律责任。
当然，只有在第三者是出于故意的时候才构成侵权，也就是适用的归责原则是过错责任原则。
因为，若第三者不是出于故意，其本身也是受害者，若还要对其处罚，就违背了法律的目的。
参考书目：
一、著作类：
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2．陈苇：
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二、论文类
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《试论夫妻忠实义务》，载《湖北广播电视大学学报》，2011年2月第31卷第2期4．陈哆：
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《配偶身份权的内涵与类型界定》，载《民商法学》，2000年第1期9．吴晓芳：
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10．李秀华：
《夫妻忠实义务理论与实务维度之考量》，载《中华女子学院学报》（京）2009年第5期
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