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建设工程法律基础词汇辨析
建设工程法律基础词汇辨析之1——保修期与缺陷责任期
【摘要】
在发改委等九部委2007年发布的《标准施工招标文件》中，同时使用了“缺陷责任期”和“保修期”两个概念。
前述二者之间在责任期限、责任范围等方面存在重复，但又存在区别。
为避免使用上的混乱，笔者对二者进行解析，并值住房和城乡建设部就新版《建设工程示范合同文本》征求意见之机，提供相关建议。
【张晓峰律师】
一、《标准施工招标文件》同时使用了“缺陷责任期”和“保修期”两个概念
2007年11月1日，国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部等九部委联合发布《标准施工招标文件》（2007年版）》（简称《标准施工招标文件》），《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”第1.1.4.5目、第19条规定了“缺陷责任期”和“保修期”。
具体如下：
1.1.4.5缺陷责任期：
指履行第19.2款约定的缺陷责任的期限，具体期限由专用合同条款约定，包括根据第19.3款约定所作的延长。
19.1缺陷责任期的起算时间缺陷责任期自实际竣工日期起计算。
在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前。
19.7保修责任合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条款中约定工程质量保修范围、期限和责任。
保修期自实际竣工日期起计算。
在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。
二、在《标准施工招标文件》中，缺陷责任期和保修期的区别和联系
（一）在承包人责任内容上，保修责任基本覆盖了缺陷责任
1、承包人在缺陷责任期内的责任（简称缺陷责任）可以简化理解为修复。
《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”第19.2款规定的缺陷责任如下：
19.2.1承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。
19.2.2缺陷责任期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作。
发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在新的缺陷或已修复的缺陷部位或部件又遭损坏的，承包人应负责修复，直至检验合格为止。
19．2.3监理人和承包人应共同清查缺陷和（或）损坏的原因。
经查明属承包人原因造成的，应由承包人承担修复和查验的费用。
经查验属发包人原因造成的，发包人应承担修复和查验的费用，并支付承包人合理利润。
19.2.4承包人不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托他人修复，所需费用和利润的承担，按第19.2.3项约定办理。
根据前述规定，承包人的缺陷责任可以简化理解为修复。
2、承包人在保修期内的责任（简称保修责任）除了保修之外，还有损失赔偿。
《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”第19.7款得规定，合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条款中约定工程质量保修范围、期限和责任。
《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：
“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
”
根据前述规定，承包人的保修责任除了保修（可与修复作类似理解）之外，还有损失赔偿。
由此可以得出，在承包人责任内容上，保修责任基本覆盖了缺陷责任。
（二）在期限上，“保修期”基本覆盖了“缺陷责任期”
1、缺陷责任期的期限最长不超过2年
《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”第19.1款规定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算。
在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前。
第19.3款规定，由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标是用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过2年。
根据前述规定，缺陷责任期从工程实际竣工日期起算，最长不超过2年。
2、保修期的期限一般不少于2年
《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”第19.7款规定，合同当事人根据有关法律规定，在专用合同条款中约定工程质量保修范围、期限和责任。
《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；
（3）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；
（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
根据前述规定，保修期从竣工验收合格之日起计算，一般不少于2年，防水工程为5年，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限（如50年）。
由此可以得出，在期限上，保修期基本覆盖了缺陷责任期。
（三）缺陷责任期和保修期期满的后果不同
1、缺陷责任期期满的后果——发包人返还质量保证金
《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”第17.4.2款规定，在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。
如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。
根据前述规定可以看出，《标准施工招标文件》引入“缺陷责任期”概念的一个重要目的就是设定返还质量保证金的时间点。
2、保修期期满的后果——承包人义务履行完毕
根据《标准施工招标文件》及相关法律规定，在所有工程保修期期满后，承包人几乎不存在合同义务（保密等伴随义务除外），可以视为承包人义务履行完毕。
三、其他合同文本中类似“缺陷责任期”和“保修期”的规定
（一）原建设部《建设工程施工合同示范文本》（1999年版）只有关于保修期的规定，而没有关于缺陷责任期的规定。
关于保修期和保修责任的规定与《标准施工招标文件》中有关规定是一致的。
《建设工程施工合同示范文本》（1999年版）第二部分《通用条款》第34.1款规定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。
《建设工程施工合同示范文本》（1999年版）只有关于保修期的规定，没有关于缺陷责任期的规定。
并且，关于保修期和保修责任的规定与《标准施工招标文件》中有关规定是一致的。
（二）FIDIC《施工合同条件》（1999年第1版）（简称FIDIC施工合同条件），采用了“缺陷通知期（defectsnotificationperiod）”的说法，而不采用“缺陷责任期”或“保修期”的说法。
FIDIC“缺陷通知期”与九部委“缺陷责任期”在期限长短和期满后果方面有所不同。
FIDIC施工合同条件之通用条件第1.1.3.7目规定，“缺陷通知期”系指投标书附录中规定的，自工程或某分项工程（视情况而定）根据第10.1款【工程和分项工程的接收】的规定证明的竣工日期算起，至根据第11.1款【完成扫尾工作和修补缺陷】的规定，通知工程或分项工程（视情况而定）存在缺陷的期限（连同根据第11.3款【缺陷通知期限的延长】的规定提出的任何延长期）。
FIDIC施工合同条件之通用条件第11.3款规定，如果因为某项缺陷或损害达到使工程、分项工程或某项主要生产设备（视情况而定，并在接收以后）不能按原定目的使用的程度，雇主应有权根据第2.5款【雇主的索赔】的规定对工程或某一分项工程的缺陷通知期限提出一个延长期。
但是，缺陷通知期的延长不得超过两年。
FIDIC施工合同条件之通用条件第11.9款规定，直到工程师向承包商颁发履约证书，注明承包商完成合同规定的各项义务的日期后，才应认为承包商的义务已经完成。
履约证书应由工程师在最后一个缺陷通知期期满日期后28天内颁发，或者在承包商提供所有承包商文件，完成所有工程的施工和试验，包括修补任何缺陷后立即颁发。
履约证书的副本应发送给雇主。
只有履约证书应被视为构成对工程的认可。
根据前述规定，FIDIC施工合同条件中的“缺陷通知期”与九部委《标准施工招标文件》中的“缺陷责任期”在承包人责任内容方面基本一致。
但在如下两方面存在不同：
（1）期限长短不同。
九部委《标准施工招标文件》规定“缺陷责任期”最长不得超过2年（包括延长的期限）；FIDIC施工合同条件规定“缺陷通知期”的延长不得超过两年。
（2）期满后果不同。
在九部委《标准施工招标文件》中，缺陷责任期期满后，承包人仍应当承担保修责任；在FIDIC施工合同条件中，缺陷通知期期满后，发包人委托工程师颁发履约证书后，承包人的义务完成。
四、建议——《建设工程施工合同范本》中不宜设置“缺陷责任期”
本文拟写之时，正值住房和城乡建设部就新版《建设工程施工合同范本》正在征求意见。
该新版《建设工程施工合同范本》（征求意见稿）采用了与《标准施工招标文件》相同的做法，同时约定了“缺陷责任期”和“保修期”。
笔者建议，在中国的法律框架下，《建设工程施工合同范本》只宜规定“保修期”，而不要规定“缺陷责任期”，否则容易引起各方对缺陷责任期满后保修责任的承担方面出现不同理解，可能造成增加许多不必要的纠纷。
如果要解决保修金返回时间节点的问题，只需专门设一条“质量保证金（或质量保修保函）的返还时间”即可，而不必为了这一个目的引入“缺陷责任期”这一新的概念。
建设工程法律基础词汇辨析之2-工程变更、洽商、索赔、现场签证与计日工
工程变更、洽商、索赔、现场签证、计日工等词汇，常用于各类规范、合同范本、项目管理实践中，前述词汇在使用中容易混淆，笔者试图从现有合同范本及标准规范的相关规定出发，厘清前述词汇的定义及使用，供大家参考。
一、工程变更
（一）有关工程变更（变更、设计变更）的规定
1、1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（简称《建设部99版施工合同》）通用条款
29．工程设计变更
29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。
变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。
承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：
（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；
（2）增减合同中约定的工程量；
（3）改变有关工程的施工时间和顺序；
（4）其他有关工程变更需要的附加工作。
因变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。
2、FIDIC《施工合同条件》（1999年第1版）（简称《FIDIC施工合同条件》）通用条件
1.1.6.9“变更”系指根据第13条【变更和调整】的规定，经指示或批准作为变更的，对工程所做的任何更改。
13.1变更权
在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。
承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商立即向工程师发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物。
工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。
每项变更可包括：
（a）合同中包括的任何工作内容的数量的改变（但此类改变不一定构成变更），
（b）任何工作内容的质量或其他特性的改变，
（c）任何部分工程的标高、位置和（或）尺寸的改变，
（d）任何工作的删减，但要交他人实施的工作除外，
（e）永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作，或
（f）实施工程的顺序或时间安排的改变。
除非并直到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变和（或）修改。
3、国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部等九部委联合发布的《标准施工招标文件》（2007年版）》（简称《标准施工招标文件》）第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”
15.1变更的范围和内容
除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。
（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；
（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；
（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；
（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；
（5）为完成工程需要追加的额外工作。
15.2变更权
在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。
没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。
4、《建设工程监理规范》（GB50319—2000）
工程变更在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面做出的改变。
（二）对工程变更的理解
1、笔者认为用“工程变更”的说法比“变更”、“设计变更”更为恰当，“工程变更”既有别于一般法律意义上的合同变更，又比设计变更的范围更广泛。
2、工程变更的内容既包括对工程的材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、位置标高、工程数量、施工方法等的变化，又包括对某一项工作的增加、减少或变化。
工程变更不包括合同条款的变更（比如价款、工期变更等）。
如发生合同价款、工期等合同条款变更，应当经双方协商一致。
3、工程变更的生效不需要承发包双方协商一致，发包人具有工程变更的单方决定权，承包人应当按照发包人的变更指令进行施工。
在《FIDIC施工合同条件》中，增加了一个例外情形，即如果承包商立即向发包人发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物，发包人接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。
4、工程变更导致的变更增减费用（即变更费用）、承包人损失（构成索赔费用）等由发包人承担。
需要注意的是，一般情况下，如果工程变更减少工作内容，由此给承包人造成该减少的工作内容的预期利润的损失，发包人不给予补偿，但是，如果工程变更减少的工作内容不是取消了而是由发包人委托给他人实施，发包人应当补偿承包人就该减少的工作内容的预期利润损失。
5、变更的提出时间为工程竣工前。
6、工程变更导致的工程价款变化，计入工程造价。
（三）笔者对工程变更的定义
工程变更，是指在工程实施过程中，发包人提出或批准的关于工程的材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、位置标高、工程数量、施工方法变化或者承包人工作内容变化等方面的变更。
二、索赔
（一）索赔有关规定
1、《建设工程工程量清单计价规范》
2.0.10索赔在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提供补偿的要求。
2、《建设部99年版施工合同》通用条款
1.21索赔：
指在合同履行过程中，对于并非自己出的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。
3、《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”
23.1承包人索赔的提出
据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
……
23.4发包人的索赔
23.4.1发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。
发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。
4、《FIDIC施工合同条件》通用条件
20.1承包商的索赔
如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。
该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。
5、《建设工程监理规范》（GB50319—2000）
费用索赔，指根据承包合同的约定，合同一方因另一方原因造成本方经济损失，通过监理工程师向对方索取费用的活动。
（二）对索赔的理解
1、发包人、承包人任何一方均可提出索赔，发包人提出的索赔为费用补偿；承包人提出的索赔可包括费用补偿和延长工期。
2、索赔具有补偿性质。
3、索赔事项应当有明确的合同依据。
4、索赔产生的原因可能是由一方违约造成，也有可能是由不可抗力造成。
5、因索赔产生的费用（索赔费用）应当计入工程造价。
6、索赔的提出有时间限制，如果超出了合同约定的时间，提出的索赔将得不到支持。
但在司法实践中，合同有关索赔超期失效条款的约定并不能得到很好的执行。
（三）笔者对索赔的定义
索赔是指在合同履行过程中，根据合同的规定，对于非己方过错而应由对方承担责任的情况而造成的损失，向对方提出要求给予费用补偿或延长工程工期的行为。
三、洽商
（一）洽商的概念
洽商，是指在工程实施过程中，承发包双方就某一事项达成一致意见。
在《工程量清单计价规范》中，“洽商”这一概念已经不再出现，被“现场签证”所替代。
笔者认为，“洽商”可以退出历史的舞台。
（二）有关洽商的规定
但是，在某些合同示范文本中，依然有“洽商”这一词汇出现，比如，《建设部99版施工合同》协议书第六条“组成合同的文件”规定：
“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
”
四、现场签证
（一）《建设工程工程量清单计价规范》对现场签证的使用较为混乱
根据《建设工程工程量清单计价规范》，现场签证指“发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。
”
需要注意的是，《建设工程工程量清单计价规范》对于签证费用与计日工、索赔费用的关系并没有作出一个很好的说明与处理。
比如：
4.6.7项规定：
“发、承包双方确认的索赔与现场签证费用于工程进度款同期支付。
”该条款将索赔费用和现场签证费用并列，表示二者不存在任何包含关系。
4.8.6项第1目规定：
“计日工应按发包人实际签证确认的事项计算。
”该条款将现场签证作为计日工的计算依据。
4.8.6项第5目同时规定：
“现场签证费用应依据发、承包双方签证资料确认的金额计算。
”该条款又将签证费用单列为一项，与计日工费用并列。
《建设工程工程量清单计价规范》对现场签证费用的使用较为混乱，既把现场签证费用单独列为一项费用组成，又将现场签证作为索赔和计日工的依据。
（二）笔者对现场签证的定义
现场签证，指承发包双方就施工过程中涉及的各类事项所作的签认证明。
笔者认为，现场签证仅是承发包双方签署的关于事项的证明文件，不应将签证费用单列为工程价款的一部分，否则易造成混乱。
签证的作用应是作为某事项的证明和索赔的依据。
五、计日工
（一）计日工的有关规定
《建设工程工程量清单计价规范》
2.0.8计日工在施工过程中，完成发包人提出的施工图纸以外的零星项目或工作，按合同中约定的综合单价计价。
《标准施工招标文件》第四章“合同条款及格式”第一节“通用合同条款”
15.7.1发包人认为有必要时，由监理人通知承包人以计日工方式实施变更的零星工作。
其价款按列入已标价工程量清单中的计日工计价子目及其单价进行计算。
15.7.2采用计日工计价的人会合一项变更工作，应从暂列金额中支付，承包人应在该项变更的实施过程中，每天提交以下报表和有关凭证报送监理人审批：
（1）工作名称、内容和数量；
（2）投入该工作所有人员的姓名、工种、级别和耗用工时；
（3）投入该工作的材料类别和数量；
（4）投入该工作的施工设备型号、台数和耗用台时；
（5）监理人要求提交的其他资料和凭证。
（二）对计日工的理解
笔者认为，计日工仅表示从事图纸外零星工作的单价，不宜单独将计日工列为工程造价的一部分。
计日工既可作为变更价款的计算依据，又可作为索赔费用的计算依据。
六、关于建设工程造价构成的建议
基于前述分析，笔者认为，正常情形下，建设工程造价宜由以下几部分构成：
1、合同协议书约定合同价款；
2、暂估价项目调整价款；
3、工程变更增减价款；
4、索赔费用；
建设工程法律基础词汇辨析之3-单位工程与单项工程
（2012-05-0222:
56:
41）
在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）（简称《2008清单规范》中，建设工程按照其范围大小，划分为工程项目、单项工程、单位工程、分部分项工程。
四者为层层包含关系，即：
工程项目包含单项工程，单项工程包含单位工程，单位工程包含分部分项工程。
但是，何为单项工程、何为单位工程，《2008清单规范》没有明确的界定。
在一些标准规范及相关法律规定中，对于单项工程和单位工程的界定存在互相矛盾之处。
笔者尝试对二者进行辨析并提出观点。
一、辨析“单项工程”和“单位工程”具有重要的法律意义
辨析单位工程与单项工程有许多重要的意义，比如：
有助于工程的分类、计价、归档、验收等。
此处主要说明辨析单位工程与单项工程的法律意义，主要体现在如下两方面。
1、只有清晰界定二者的含义才能确定施工总承包发包的最小单位。
《建设工程质量管理条例》（简称《条例》）禁止肢解发包，并且设置相应的处罚措施。
关于什么叫肢解发包，《条例》的定义为：
“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
”但是，对于什么叫“应当由一个承包单位完成的建设工程”，是否就是指单位工程或单项工程，条例没有明确的说明。
肢解发包问题，实质就是最小发包单位的界定问题。
各地对施工项目的最小发包单位均有细化规定。
比如：
《上海市建筑市场管理条例》第二十三条第二款规定：
“建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。
”
《江苏省建筑市场管理条例》第十一条第三款规定：
“施工或者监理业务的发包，以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。
”
需要注意的是，上海和江苏两地对于施工总承包最小发包单位的规定是截然不同的。
上海规定的最小单位是单项工程；江苏规定的最小单位是单位工程。
上海规定的“单项工程”和江苏规定的“单位工程”是否指同一范围？
上海和江苏关于单位工程和单项工程的范围认定是否存在矛盾？
回答这些问题的前提是厘清单位工程和单项工程的定义。
2、只有清晰界定二者的含义才能确定工程竣工移交使用的最小单位。
《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。
但是，关于工程验收和移交使用的最小单位是什么，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及相关的规章，没有明确的界定。
在实践中，业主单位与施工单位也有同样的困惑。
比如：
一个房屋建筑工程一共12层，其中的7-12层已经全部完工，1-6层还在进行最后的装修收尾工作。
此时，是否可以对7-12层进行区域的四方验收，以便于业主先行使用。
先行进行区域验收及使用的做法是否涉嫌违法，如果违法，其法律依据何在。
要回答这个问题，同样需要界定单位工程与单项工程的含义。
二、两种不同观点
辨析单位工程与单项工程的关键在于确定单位工程的定义，单位工程的定义确定了，单项工程的定义或者其是否有存在必要的问题也就迎刃而解。
单位工程的定义，争议的焦点在于其能否独立发挥生产能力或效益，有如下两种观点。
（一）第一种观点认为，单位工程指能够独立组织实施，竣工后不可以独立发挥生产能力或效益的工程。
例如：
土建、电器照明、门窗工程、给水排水等。
单项工程指在一个建设项目中，具有独立的设计文件，能够独立组织施工，竣工后可以独立发挥生产能力或效益的工程。
例：
一所学校的教学楼、实验楼、图书馆等。
第一种观点的支持依据来自有关法规，由于涉及法规较多，笔者仅罗列部分：
1、《建设工程价款结算暂行办法》支持第一种观点。
《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：
“……工程竣工结算
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