最新行政法学学习笔记.docx

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最新行政法学学习笔记

行政法學學習筆記

1．行政法基本原理

一、行政法的概念

英美法系：

认为不能界定，是控权法。

大陆法系：

认为可以界定，是以一定层次的公共利益和私人利益关系为基础和调整对象的法律规范总称。

行政法是以行政主体与行政相对人之间的行政管理关系为调整对象的法律规范总称。

二、行政法的渊源

1.英美法系（偏重于司法判例，制定法次要）：

宪法、司法判例、成文法；

大陆法系（偏重于制定法，判例次要）：

宪法、法律、法规命令、规章，习惯法、一般法律原则。

2.中国大陆行政法渊源

（1）制定法：

宪法和条约、法律、行政法规、地方性法规、自治条例单行条例、行政规章、法律解释。

（2）非制定法：

习惯法、行政惯例、司法判例、行政法一般原则。

三、行政法的特征

本质特征：

控制和规范行政权力，防止政府侵犯公民权利。

形式特征：

无统一完整的法典形式；形式广泛、数量众多、富于变化；实体规范与程序规范并存。

四、行政法律关系

1.概念：

经行政法调整后形成的行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。

主体：

必须有一方是行政主体（行政机关或被授权组织）

内容：

与行使行政权力有关，由行政法预先设定权利义务，不能由双方约定。

（行政合同除外）

权利的处分：

行政机关不能随意处分权力；相对人在不危害社会前提下可以抛弃权利，不可转让权利。

双方地位：

程序上对等，实体上不平等，行政主体处于主导地位。

如行政相对人不得实施行政强制、行政处罚，行政主体不得行政复议、行政诉讼。

2.分类

（1）实体性行政法律关系、程序性行政法律关系

实体性行政法律关系：

根据实体法规范产生行政法上实质内容的权利义

务关系。

程序性行政法律关系：

根据程序法规范产生行政法上程序内容的权利义务关系。

程序法是指行政机关所作行政程序的规定，不同于行政诉讼程序。

（2）内部行政法律关系、外部行政法律关系

内部行政法律关系：

行政主体与其所属工作人员（内部相对人）之间的关系。

不可诉，由人事部门解决。

外部行政法律关系：

行政主体与公民、法人、其他组织（外部相对人）之间的关系。

3.行政法律关系要素

（1）主体

行政主体：

依法享有行政权力，能以自己的名义实施行政行为并独立承担由此产生的法律效果的社会组织。

包括行政机关和被授权组织。

行政相对人与第三人

行政相对人

第三人

概念

在行政法律关系中处于被管理地位的当事人。

与行政主体作出的行政行为有利害关系的公民、法人、其他组织。

相同

受行政行为约束，与行政行为有利害关系；与行政主体形成权利义务关系。

与行政行为的关系

直接利害关系，受行政权直接作用、行政行为直接约束。

间接利害关系，受行政权间接作用、行政行为间接约束。

形式

明显的行政法律关系主体，出现在行政决定的主要内容中。

暗示的行政法律关系主体，不出现在行政决定主要内容中。

利害关系：

行为或事实与当事人的联系紧密程度。

界定：

理论上以直接影响或间接影响界定，实务中以行政行为直接切实影响公民权利义务为标准。

（2）客体：

行政法主体的权利义务指向的标的。

（3）内容：

行政法律关系主体所享有的权利和承担的义务。

4.行政法律关系的变动：

产生、变更、消灭

条件：

行政法规范的存在，行政法律事实的出现。

行政法律事实：

能够引起行政法律关系产生、变更、消灭的客观事实情况，包括行为和事件。

5.行政法律关系与其他法律关系的复合

行政、民事法律关系的复合

因果上的复合：

因行政法律关系而成民事法律关系，因民事法律关系而成行政法律关系；时间上的先后。

主体身份的复合：

行政主体以行政主体、民事主体身份出现。

行政、刑事法律关系的复合

因果上的复合：

因行政法律关系而成刑事法律关系，因刑事法律关系而成行政法律关系；时间上的先后。

主体身份的复合：

行政主体以行政主体、犯罪人身份出现；行政相对人同时以行政相对人和犯罪人身份出现。

五、行政法基本原则

概念：

贯穿于全部行政法规范之中，用以指导行政法制定、实施、解释的基本准则。

1.行政法定原则：

法无明文规定不得任意行政。

（1）职权法定：

任何行政职权的来源和作用必须有明确的法定依据，否则越权无效，应当承担法律责任。

（2）法律优先：

解决法律和行政的地位问题。

法律对行政权有优先地位，以法律指导行政，一切行政活动都不得违反法律。

（3）法律保留：

行政与立法的界限。

涉及公民重要或基本的权利义务的事项，专属于国家立法权限，行政主体不得代为规定。

学说：

侵害保留说、全部保留说、重要保留说。

英美法系禁止授予立法权

2.行政均衡原则：

实体方面控制行政裁量，要求行政主体在选择作出何种内容行政行为时应权衡各种利益关系。

（1）平等对待：

禁止恣意，行政自我约束

三种情况：

同等对待、不同情况区别对待、比例对待。

（2）禁止过度：

行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，选择既为公共利益所必要，又对相对人利益损害最少的手段。

（3）信赖保护：

行使权利履行义务时应遵循诚实信用。

3.行政正当原则：

程序方面控制行政裁量，行政权力的运行必须符合最低限度的程序正义。

（1）避免偏私：

行政主体于行政程序中应在参与各方之间保持超然、不偏不倚的态度和地位。

（2）行政参与：

受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力运行过程。

（3）行政公开：

行政主体在行使权力的过程中，应当依法将行政权力运行依据、过程、结果向行政相对人和公众公开。

狭义：

行政主体对其行政行为、公共事务或信息公开。

政府信息公开条例

广义：

国家机关行为公开，立法、司法、行政公开。

内容的三个层面：

行为内容——公开法律依据、立法公开、执法公开；

行为过程——行政听证

行为结果——行政决定公开

六、行政法的适用及解释

1.行政法渊源（见前）

2.法律冲突中的适用规则立法法第五章

（1）效力层级上位法优于下位法：

宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规、规章

法律解释的法律效力与解释对象同等。

（2）同一层级不同法律、同一法律中的不同条文特别法优于一般法

（3）同一层级新法优于旧法

新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。

（4）最终裁决

∙司法解释：

最高法院发布的司法解释具有法律效力2007关于司法解释工作的规定

3.行政法中溯及既往：

适用效力问题

（1）空间效力：

中央行政管理法规适用于我国全部领域，地方行政管理法规在本行政区域内生效。

时间效力：

何时生效，何时失效，是否溯及既往。

对人效力：

行政法律关系当事人（主体、相对人、第三人）

（2）实体从旧、程序从新

从新从优、从新从轻：

有利于当事人和社会秩序，宽大为怀。

4.行政法的解释（见法理学）

文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释（中国大陆不存在）

5.漏洞补充

（1）类推：

对于法无明文规定的事件，比照援引类似案型之规定。

（2）反面论证

（3）目的性限缩、目的性扩张：

弥补立法者疏忽

目的性限缩：

为了贯彻立法目的，更正不适当的扩张，将过宽的部分含义排除在外。

目的性扩张：

为了贯彻立法目的，将本不该为该条文所涵盖的案型包括于该条文的适用范围。

2．行政主体

一、行政主体的认定

1.定义：

见前

2.特征：

有行政权——职权，授权

以自己的名义——语言文字、符号、行动（公章）

独立承担法律效果——有利、不利

社会组织——不是个人，行政职责由国家公务员完成

3.各个行政主体

（1）行政机关：

宪法和组织法赋予行政管理权

中央：

国务院（八个层次，见宪法学）

一些中央行政机关不能以自己的名义对外行使职权，无主体资格：

国务院办公厅、国务院办事机构（侨务办、港澳办、法制办）；国务院直属办事机构：

参事室、机关事务管理局；部委内设司局

地方：

各级政府及其职能部门

派出机关：

行政公署、街道办事处、管委会、区公所（县辖区）

（2）授权行政主体：

法律、行政法规、规章授予行政管理权

1行政机构

内部机构：

工商局商标评审委员会、知识产权局专利复审委员会

派出机构：

公安派出所、审计署办事处、税务所

临时机构：

防汛指挥部

2事业组织

国务院直属事业单位：

证监会

教学科研单位：

高等院校

3企业组织：

一般不能，国企保留行政管理职能

4社会团体：

注册会计师协会、律师协会

∙一些法律法规的授权：

公安分局交警大队车管所：

机动车管理办法

动物防疫检疫站：

动物防疫法

公证处：

依公证法属民事，不是行政主体

突发事件应急处理指挥部应急条例

交警支队、大队

村委会依土地管理法在土地管理中属行政主体

足协依 体育法授权

驻汉办、驻京办不是行政主体

（3）行政主体的地位

1行政职权：

行政权力赋予特定行政主体后的具体形式。

特征：

强制性、命令性、执行性，公益性、优益性、支配性、不可自由处分性

内容：

制定规范权、行政决定权、行政监督检查权、行政司法权（复议、调解、仲裁、申诉处理）

2行政职责：

行政主体在行使职权时必须承担的法定义务。

内容：

安全保障、保障和促进经济文化进步、发展健全社保、保护环境

3行政权限

行政管辖：

级别管辖、事务管辖、地域管辖

管辖权争议（移送、指定、移转）

（4）其他法律问题

1综合执法、联合执法

综合执法

联合执法

概念

依法成立的行使两个或以上行政机关执法权的跨部门机构。

两个以上独立的行政机关临时组建的管理组织

机构

法定机构，机构设置变化，永久

临时，不改变机构设置

名义

以自己名义

不以自己名义

举例

城管局

政务大厅、公安税务工商联合检查、扫黄打非办

2行政授权、行政委托

行政委托的条件：

有法律依据，在法定权限范围内，以书面形式，应加强监管。

行政授权

行政委托

权力来源

被授权组织来源是法律、法规、规章

受委托组织来源是行政机关协议委托

权力性质

被授权组织以自己的名义运用行政权

受委托组织以委托机关的名义运用行政权

法律地位

具有行政主体资格

不具有行政主体资格

3管辖

级别管辖：

有隶属关系的上下级行政主体之间在某一行政事务上的权限划分

事务管辖：

管理不同行政事务的行政主体之间的权限划分

地域管辖：

同级行政主体之间在管辖地域上的权限划分

移送管辖：

无管辖权的行政主体将已受理的事务移送给有管辖权的行政主体

指定管辖：

管辖权发生争议时，由上级行政主体以决定形式指定一方管辖

移转管辖：

有明确的法律依据时，由上级行政主体决定或同意，将管辖权在上下级行政主体之间转移

二、行政组织法

1.概念：

以行政组织的组织规范形态为调整对象的法律规范总称。

主要内容：

权力、人力、物力

行政机关组织法：

规范行政组织的组成方式及权力属性

行政机关编制法：

规范和控制行政组织规模

公务员法：

规范国家机关工作人员招录管理

公物法：

规范利用和管理公共财产

实施原则：

行政组织法定、效率原则、效能原则、服务原则、职能原则

2.行政机关组织法

概念：

规定行政机关的性质与地位、设置与权限、相互关系及基本工作制度和法律责任的法律规范总称。

行政机关的性质与地位：

行政机关在整个国家机构或整个行政组织系统中所具有的最基本的性质和职权职责。

行政机关的设置及权限：

行政机关组织法的核心内容。

行政机关的设置程序：

行政机关的设立、撤销、合并程序。

国务院组成部门的设置：

总理提请全国人大决定，闭会期间提请全国人大常委会。

直属机构、办事机构、部委内设司局设置国务院决定；地方各级人民政府职能部门的设置或变更规格名称。

须经上一级人民政府批准，县级以上报本级人大常委会备案。

议事协调机构：

为完成某项特殊性或临时性任务建立的跨部门协调机构，不是行政主体，不属于行政机关，不享有行政权力。

行政机关之间的关系：

纵向关系：

领导关系（垂直领导、双重领导）、指导关系

横向关系：

权限划分关系、公务协助关系、监督制约关系

基本工作制度：

行政机关办理业务、开展内部活动的主要工作原则、方式、方法，包括民主集中制、首长负责制、会议制度。

央地各级政府首长负责（国务院总理、地方“长”）

法律责任：

违反行政机关组织法的规定，有关负责人员和机关机构应承担什么样的法律后果。

责令整改、行政处分、刑事责任。

3.行政机关编制法

概念：

国家行政机关内部的设置、人员配备及与之相适应的行政经费核定问题的总称。

内部机构设置：

机构规模、级别、审批程序。

人员配备：

人员数额、职位、各类人员结构比例（副职、职级、职种）

经费：

国家预算

行政编制管理机关：

宏观管理、具体执法、监督检查。

违反编制管理的法律责任：

编外机构无效，超编人员退回，违反者承担行政责任。

4.公务员法

概念：

有关国家公务员管理活动的法律规范总称。

广义公务员法：

宪法、组织法、其他法律、法规规章中关于公务员管理的规定。

包括公务员法、法官法、检察官法、人民警察法

公务员的条件：

公务员法11条

公务员义务：

公务员法12条

公务员权利：

公务员法13条

公务员：

依法履行公职、纳入国家行政编制、国家财政负担工资福利的工作人员。

实务中包括国家机关（行政、权力、审判、检察、军事）、政党机关、政协机关工作人员。

职位分类：

划分职位类别、设置职务序列、确定级别

管理机制：

更新、激励、监督

公务员的回避（任职回避、公务回避、地域回避，自行回避、申请回避、责令回避）

公务员的处分及复核、申诉

5.公物法

概念：

为满足公务的需要，依据公法规则确立的，供公众使用或受益的财产。

3．行政行为

一、概念：

行政主体运用行政权，具有法律效果并表示于外的行为。

二、构成要件：

行政行为构成必须具备的要件

1.资格要件——行政权能的存在：

是否具有运用行政权的能力或资格

2.权力要件——行政权的实际运用：

行政权处于动态

3.法律（内容）要件——法律效果的产生：

是否设立变更消灭相对人的权利义务

4.形式要件——表示行为的存在：

意思表示的外在表现

三、合法要件：

行政行为合法有效必须构成的要件

1.行为主体合法

2.行为权限合法：

越权无效

3.行为内容合法：

事实根据、法律依据

4.行为程序合法：

不得跳过

5.行为形式合法：

主要指法定书面形式的行政行为

四、分类

1.抽象行政行为、具体行政行为

抽象行政行为：

行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

具体行政行为：

行政主体使用行政权就具体事件作出的行为。

抽象行政行为

具体行政行为

对象

不特定

特定

效力

多次适用

适用一次

功能

设立规则模式

具体运用

2.羁束行政行为、裁量行政行为

羁束行政行为：

行政主体只能根据行政法规范的严格规定实施而不能灵活处理的行政行为。

裁量行政行为：

行政主体可根据行政法规范灵活处理的行政行为。

3.依职权行政行为、应申请行政行为

依职权行政行为：

行政主体依据其职权而无须相对人申请就能实施的行政行为。

应申请行政行为：

行政主体应在相对人提出申请后实施而不能主动实施的行政行为。

应申请行政行为在行政诉讼中应当提交证据证明已申请。

4.作为行政行为、不作为行政行为

作为行政行为：

行政主体在程序上有积极的作为。

不作为行政行为：

行政主体负有某种作为的义务，具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

5.授益行政行为、负担行政行为

授益行政行为：

行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行政行为。

负担行政行为：

行政主体为行政相对人设定义务或剥夺限制权益的行政行为。

6.要式行政行为、不要式行政行为

要式行政行为：

必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为。

不要式行政行为：

行政法规范没有要求必须具备书面文字或特定意义符号的行政行为。

五、效力

1.先定力：

行政主体对相对人作出单方面的意思表示而体现在行政行为上的效力，即行政主体对行政相对人的支配力。

行政主体单方面的意思表示，设立、变更、消灭相对人的权利义务。

理论依据是公共利益优于个人利益。

2.公定力：

行政行为一经作出，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求任何人予以尊重的法律效力。

先定力是行政行为对相对人的效力（对人），公定力是行政行为的对世效力，要求其他所有机关、组织、个人遵守。

理论依据是社会信任说。

3.确定力：

行政行为一经作出，具有不受任意改变的法律效力。

形式确定力：

相对人不得任意请求变更、撤销、废止。

实质确定力：

未经国家有权机关，行政主体不得任意变更、撤销、废止。

4.拘束力：

行政行为一经作出，即对行政主体和相对人产生拘束、限制的法律效力。

5.执行力：

行政行为一经作出，即要求行政主体向行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

自行执行力：

相对人自行履行

强制执行力：

行政主体强制执行、行政主体申请法院强制执行。

6.行政行为的无效、撤销、废止

行政违法：

行政行为不符合应具备的合法要件。

衡量标准：

是否符合行政行为合法要件、瑕疵是否明显重大。

层级

瑕疵程度

法律效果

第一级

重大

无效

第二级

中度

可撤销

第三级

轻微

不影响效力

行政行为的废止与无效

废止

无效

行政行为合法

行政行为违法

指向未来

溯及既往

六、抽象行政行为

1.行政立法：

行政机关根据法定权限和程序制定和发布行政法规、行政规章的活动。

不包括地方性法规、行政规范（红头文件）

行政立法的程序控制：

立法法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、法规规章备案条例

行政立法程序：

立项、起草、审查、决定与公布

（1）行政法规：

国务院根据宪法和法律，依法定程序制定的具有普遍约束力的规范性文件。

权限：

为执行法律规定需要制定行政法规

宪法89条规定的职权立法事项

依立法法56条授权制定行政法规

（2）行政规章：

特定行政机关根据法律法规，依法定权限程序制定的具有普遍法律约束力的规范性文件。

权限：

部门规章：

法律法规一般授权或特别授权

地方政府规章：

宪法地方组织法一般授权，法律法规特别授权

2.行政规范：

行政机关及被授权组织为实施法律、执行政策，在法定权限范围内制定行政法规、规章以外的决定、命令等普遍性规则的总称。

以是否具有法律效果分为：

创制性：

为不特定相对人创设权利义务。

解释性：

统一解释法律、法规、规章；指导性：

行政指导。

效力等级：

法规性行政规范、规章性行政规范、其他行政规范

七、行政许可

1.概念：

行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

行政许可法2条

特征：

内容上是授益行政行为，程序上是应申请须审查行政行为，形式上是要式行政行为，适用范围上是外部行政行为。

原则：

行政许可法4—10条

行政许可的信赖保护：

相对人依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

保护的是合法取得的信赖利益；例外情况（见法律术语比较）

2.行政许可法存在的价值：

公民宪法上的权利和自由应当受到一定的限制，不得妨碍他人的权利和自由，必须符合社会基本道德规范。

行政许可法的价值就在于对这一限制的审核。

3.行政许可的性质：

赋权、解禁、确认

4.行政许可设定的范围和权限：

行政许可法12条，13条排除性规定，14—17条主体权限

法律

可以设定

行政法规

无法律可以，必要时决定，具体规定

地方性法规

无上位法可以，15条2款的禁止，具体规定

地方政府规章

无上位法可以临时设定，15条2款的禁止，具体规定

其他规范性文件

不得设定，仅具体规定

5.行政许可的主体与程序

（1）主体：

行政机关、被授权组织、受委托组织（只能是其他行政机关）行政许可法22—24条

（2）方式：

综合执法、联合执法（见前）

专业技术组织及其人员对所实施的“三检”结论承担法律责任。

行政许可法28条

（3）程序：

行政许可法第四章

1申请与受理：

29条申请、32条处理

2审查与决定：

34、38条决定

识别：

行政许可法39条

许可证书、执照，资格证、资质证、合格证书，批准文件、证明文件，行政机关检验检疫检测（三检）合格的设备设施产品物品上贴盖标签印章。

注意：

产权、婚姻、身份登记属于确认，并非许可。

行政许可法40条行政许可机关的公示、说明：

许可信息公开、解释说明义务

3审查期限：

行政许可法42—44条

4听证的条件、程序：

行政许可法46、47、48条，行政处罚法42条，其他证据排除

6.法律术语比较

（1）行政许可的撤回：

对合法有效行政许可的撤回，行政机关和相对人并无过错、违法。

行政许可法8条补偿条款

（2）行政许可的撤销：

在行政许可的审查过程中，行政机关或相对人实施了违法行为。

行政许可法69条赔偿、利益保护条款

（3）行政许可的注销：

许可事项无法实施、许可无法律效力后的资料处理。

行政许可法70条

（4）行政许可的吊销：

获得行政许可之后，相对人实施违法行为，行政主体对其作出的行政处罚。

（5）行政许可的变更与延续：

行政许可法49、50条

八、行政处罚

1.概念：

具有法定权限的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人、其他组织所实施的一种行政制裁。

2.种类：

申诫罚：

警告、（通报批评）

财产罚：

罚款、没收（违法所得、非法财物）

行为罚：

责令停产停业、暂扣证照、吊销证照

人身罚：

行政拘留

行政许可法78条禁止申请、证券市场禁入规定市场禁入、治安管理处罚法24条禁止进入（可操作性差）

取缔：

自始违法，是停止违法侵害的行政命令。

责令停止、责令改正

原则：

行政处罚法4、5条

3.行政处罚的设定

第一次立法设定权限

有上位法前提下具体规定权限

法律

任何种类和形式的行政处罚

可在上位法范围内作出具体规定，不得超越规定范围限度

行政法规

无上位法时，除限制人身自由

地方性法规

无上位法时，除限制人身自由、吊销企业营业执照外（暂扣可以设定）

规章

无上位法时，警告、一定数量罚款

其他规范

不得设定

4.行政处罚的实施

（1）管辖

地域管辖、级别管辖、职能管辖：

行政处罚法20条例外：

由最先查处的或违法行为人所在地行政机关管辖。

乡镇政府行政处罚属于委托或授权

指定管辖：

行政处罚法21条

管辖移送：

行政处罚法22条

（2）一事不再罚的适用

概念：

行政主体不得以当事人的同一违法行为给予两次以上的行政处罚。

行政处罚法24条，不得给予两次以上罚款处罚。

“一事”之认定：

连续状态是指行为人在一定时间内连续数次实施性质相同的违反治安管理行为。

（理论：

违法相对人出于同一主观恶意，在一定时间内实施性质相同的数次违法行为）

如果某违法行为已经被纠正，行为人停止违法经营并被驱离现场，又回到原地或转移他地继续违法经营时，应视为新发生的行为，处罚不属于重复处罚。

（3）行政处罚之间的并罚

行政处罚的种类：

对于同一违法行为不得给予两次以上同一种类的处罚，以避免重复处罚；对同一违法行为，可依法给予不同种类的行政处罚。

对同一违法行为的多次处理：

基于行政行为的拘束力和一事不再理的原则，行政机关对于已经做出的行政处罚决定不得擅自改变或重复给予处罚；如果第一次作出的有效行政处罚确有错误，行政机关可主动予以撤销或其他有权机关可以责令其改正，重新给予处罚。

无处罚权的机关作出的违法处罚，不影响有权机关作出合法的行政处罚。

●想象竞合、