专升本法理复习资料第五版第四编内容.docx

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专升本法理复习资料第五版第四编内容

第四编法的运行

第十五章法的制定

第一节立法概述

1.立法的概念（名词解释）

狭义的立法：

国家最高权力机关制定法律（特定的规范性文件）的专门活动。

广义的立法：

特定的国家机关依据法定职权并通过法定程序创制法律规范的活动。

由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、变动法这种特定社会规范的活动。

作为国家专门活动的立法：

（1）制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；

（2）对这些规范性法律文件进行修改、废止；（3）对年久不用的行政法规和规章进行清理；（4）法律解释。

2.立法的特征（简答）

（1）特定主体的活动

（2）依据一定职权（职权性）

（3）依据一定程序（程序性）

（4）运用一定技术（技术性）

（5）立法内容——制定、认可和变动法的活动

3.立法体制的概念（名词解释）

关于立法权限配置、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。

核心是有关立法权限的制度和体系。

4.现行立法体制——立法权限划分体制（简答或论述）

中央统一领导和一定程度的分权，多级并存，多类结合。

中央统一领导——国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。

（狭义的法律仅指全国人民代表大会和全国人大常委会制定的法律，即全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定基本法律以外的其他基本法律）

一定程度分权——中央和地方多方面的主体行使国家立法权和地方立法权。

多级并存——全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章。

一般地方制定地方性法规和地方政府规章。

多类结合——上述立法及其所产生的规范性法律文件同民族自治地方的立法及其所产生的自治法规，以及经济特区和特别行政区的立法及其所产生的规范性法律文件有类别差别。

5.立法原则

立法原则：

实际就是立法中的法理，是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，是国家立法意识和立法制度的重要反映。

第二节依法立法

1.依法立法原则的基本内涵

（1）一切立法权的存在和行使都应有法的根据

（2）规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，要有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人民的各项基本权利

（3）一切脱离法律轨道进行的立法活动和行为，都要依法受到法律的追究，相应主体要承担应有的责任

2.依法立法的三项要求

（1）依法立法首先是依宪立法

（2）依法立法是依据法律体系立法

（3）依法立法是依权限、守程序立法

第三节科学立法

1.科学立法原则的基本内涵

科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，即尊重和体现经济、政治、文化、社会、生态建设与发展客观规律，使法律准确适应改革发展稳定安全需要，公正合理地协调利益关系；同时，要坚持问题导向，切实提高法律的针对性、及时性、系统性、协调性、增强法律的可执行性和可操作性，使每一部法律法规切实管用。

2.科学立法的要求

（1）从我国实际出发，正确处理立法与改革的关系

（2）科学合理地规定权利与义务、职权与职责

第一节民主立法

1.民主立法原则的意义

（1）民主立法使践行民主政治、实现人民当家作主的本质要求

（2）民主立法使提升立法质量的重要途径

（3）民主立法也是进行法律教育、推动自觉守法、树立法律权威的重要方式

2.民主立法原则的基本内涵和要求

民主立法的核心在于立法为了人民、依靠人民。

即立法要坚持人民主体原则，以人民为中心，发扬社会主义民主，完善立法工作机制，创新公众参与立法方式，保障人民通过多种途径参与立法活动。

（1）坚持人民通过人民代表大会制度民主立法

（2）充分发挥人大代表的主体性作用

（3）完善社会公众民主参与立法

前提：

使健全立法公开机制

主要是健全社会公众参与立法制度

第二节比较立法

1.比较立法：

人们在立法活动中实际遵循的基本方法和重要原则，主要是指国家在立法过程中，通过横向认识不同社会制度或法律传统（法系）、法律体系中相关法律制度，对比和参照不同法律制度的异同，以期理解和借鉴其他国家和地区立法经验和法律制度，推动自身立法工作和法制建设的立法方法和原则。

2.比较立法的前提和基础

第一，人类法制文明的多元性为比较立法提供了前提

第二，人类法制文明的共存性为比较立法提供了条件

第三，人类法制文明的共通性为比较立法提供了可能

3.我国实行比较立法的需求和重大意义

第一，认识他者，认识自身，知己知彼

第二，比较借鉴，取长补短，文明互鉴

第三，求同存异，获得共识，和谐互通

4.比较立法原则的基本内涵和要求

立法活动必须根据时代的要求，以改革的精神加快立法，落实规划。

对于符合我国国情、经实践证明是有益的法律规定，可以采取拿来主义，这有利于加快我国立法步伐。

第十六章法的实施

第一节法的实施概述

1.法律实施释义

法的实施，亦称法律实施，是相对于法律制定而言的，指宪法法律规范的要求通过执法、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、应用和实现的活动。

2.法律实行、法律实现

法律实行、法律施行、法律实施的内涵基本一致，区别在于

法律实行强调以实际行动落实法律要求，如果有了法律而不实行、束之高阁，或者实行不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。

法律施行习惯上用于法律文本、规定法律之生效，如“本条例自公布之日起施行”等。

法律实现既是法律实施的动力，又是法律实施的结果、效果。

法律实施不仅要求实行法律规定，还要求实现立法的目的和宗旨。

实行与实现是法律实施的两个阶段、两个层次

3.法律实施的基础与动力

（1）法律实施的根基在于人民的拥护和信赖

（2）法律实施的前提是法律的公正性

（3）法律实施的根本保证是法律的权威性（法律是由国家强制力保证实施的）

第二节宪法的实施

1.全面实施宪法的重大意义

（1）宪法实施决定着整个法律体系的实施

（2）宪法实施关系到全面依法治国的全局

（3）宪法实施影响着法律权威的树立

2.全面实施宪法的精髓要义

第一，坚持党的领导

第二，坚持正确政治方向

第三，坚持全面依法治国基本方略

第四，坚持以人民为中心，以人民为主体

第三节执法

1.执法的概念（名词解释）

广义：

一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

狭义：

仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

2.执法的特征（简答）

（1）主体——特定

（2）内容——广泛

（3）活动单方性

（4）主动性

（5）优益性

3.执法原则（简答）

（1）合法性原则

A执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权

B内容合法

C程序合法

D执法主体违法或不当行使职权，应依法承担责任

（2）合理性原则

（3）效率原则

第四节司法

1.司法概念（名词解释）

国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

2.司法特征（简答）

（1）专属性

（2）程序性

（3）专业性

（4）权威性

3.司法基本规律

（1）权责统一，让审理者裁判、由裁判者负责；

（2）权力制约，司法权分别由不同机关行使，分工负责、相互配合、相互制约；

（3）公开公正，公开透明、维护社会公平；

（4）尊重程序，程序公正合理，遵循正当程序；

（5）裁判终局，裁决效力具有至上性和终结性；

（6）法官断案中立

（7）律师执业自由

4.司法原则

（1）司法权独立行使原则

（2）司法平等原则——公民在法律面前一律平等

（3）司法责任原则

（4）司法公正原则

实体公正：

司法裁判的结果公正，当事人的权益得到充分保障，违法犯罪者受到应有惩罚和制裁；

程序公正：

司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到公平的对待。

（5）政策指导原则——以事实为根据，以法律为准绳

第五节守法

1.守法（名词解释）：

国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利权力和履行义务和职责的活动。

2.守法的要素（简答）

（1）主体广泛——国家机关、社会组织和公民个人

（2）范围多样——行使权利权力和履行义务和职责

3.守法的根据和理由（简答或论述）

（1）法的要求

（2）人出于契约式的利益和信用的考虑

（3）惧怕法的制裁

（4）社会的压力

（5）心理惯性

（6）道德要求

4.守法的条件

（1）主观——政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度

（2）客观——法制状况、政治、经济、民族传统、国际形势、科技发展

5.守法的原则

第一，领导干部带头尊法守法

第二，全民自觉信法守法

第三，全社会协同推进学法用法

第十七章法律程序

第一节法律程序概述

1.法律程序的释义：

法律程序是为作出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系的系统。

（1）具有法律上的意义

（2）旨在作出法律决定

（3）针对的是旨在形成法律决定的相互行为

（4）法定时间和空间中展开的

（5）具有形式性和相对独立性

（6）可以进行价值填充

2.法律程序对法律行为的调整方式：

分工、抑制、导向、缓解、感染

第二节正当法律程序

1.正当法律程序的构成要件

（1）程序的分化

（2）对立面的设置

（3）程序中立

（4）自由平等且实质性的参与

（5）理性对话和交涉

（6）信息充分和对等

（7）公开

（8）及时性和终结性

2.正当程序的主要价值

（1）正当法律程序是权利平等的前提

（2）正当法律程序是权力约束的机制

（3）正当法律程序是解决纠纷效率的保证

（4）正当法律程序是权利实现的手段

（5）正当法律程序是法律权威的保障

（6）正当法律程序促进公民行为理性化，引导公民规范有序地参与政治生活、社会生活、法律生活，确保公民参与的民主化、法治化、程序化

第一节程序正义

1.程序正义的意涵

（1）程序除在形成实体结果方面具有工具性价值外，其自身还是一种具有独立价值的实体，具有独立的作为目的的内在价值

（2）不依赖于实体结果而存在

（3）自身的内在价值标准包括但不限于参与、公开、平等、中立、理性、及时终结、人道性等，其终极意义的价值基础在于对人的尊严和道德主体地位的尊重

（4）程序正义与实体正义和谐一致

2.程序正义在法治系统中的地位和功能

（1）很多方面体现法治的价值

（2）实体正义应在程序正义的框架下操作，应经程序正义过程的过滤和补救

（3）人的主体性和尊严是实体正义和程序正义之上的终极判准

第十八章法律职业

法律职业的概念（名词解释）以律师、检察官、法官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。

特征：

（1）技能——系统的法学理论为基础

（2）共同的职业伦理

（3）专职从事法律活动

（4）认真考查，职业许可证制度

第十九章法律方法

第一节法律方法概述

1.法律方法的概念：

法律职业者认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。

或者是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法。

专业性、法律性、实践性

2.法律方法的基本特征

第一，法律方法是法律人思考和解决问题的职业方法

第二，法律方法是根据法律理念、原则和规则思考和解决问题的方法

第三，法律方法以司法实践问题为导向

第二节法律发现

法律发现的特点

1.法律发现只能在法律渊源内进行

2.不能脱离整体法律秩序

第三节法律解释

1.法律解释：

（名词解释）对法律内容和含义所做的说明。

2.法律解释的必要性（简答）

（1）法律概括抽象经过解释可以更为具体

（2）法律相对稳定经过解释可以适应生活变化

（3）解释使法律趋于完善

3.我国法律解释体制（简答）

（1）立法解释：

国家立法机关对法律作的解释。

（2）司法解释：

两高的解释

最高人民法院——审判解释

最高人民检察院——检察解释

审判和检察解释矛盾时，由全国人大常委会作出解释或决定

（3）行政解释：

国家行政机关

4.法律解释原则（简答）

（1）合法：

法律解释要在权限、程序、内容等方面符合宪法、法律的规定

（2）合理：

合乎法理、情理、公理、道理

（3）法制统一：

对法律概念、术语、条款、规范的解释，必须符合相应法律部门和整个法律体系的指导思想和原则，法律解释要有助于维护法律体系整体内在的统一性；

法律解释要遵循宪法法律规定的效力位阶，维护我国法律解释的现有体制；技术上和方法上保持统一；

（4）历史现实统一

（5）国内法与国际法相协调的原则

5.法律解释的方法

一般

语法

逻辑

系统

历史

目的

当然

特殊

按解释尺度——字面、扩充、限制

解释自由度——狭义、广义

第四节法律推理

1.法律推理：

法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。

2.形式推理：

分析推理，运用形式逻辑进行推理。

3.演绎推理：

一般的法律规定到个别特殊行为

4.归纳推理：

特殊到一般

5.类比推理：

一般到一般

6.辨证推理：

实质推理。

在两个相互矛盾的，都有一定道理的陈述中选择其一的推理。

7.权利推理

首先，为权利发现或权利体系扩充

其次，自由推定——法不禁止即自由

再次，保护社会弱者

最后，无罪推定

第五节法律论证

1.法律论证概念：

通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。

2.法律论证的方法

（1）正确的标准

（2）大致正确的方式

（3）大致正确所需遵循的论证规则

第六节司法数据处理

司法数据处理的原则、规则和方法

第一，推理有效原则

第二，法官主体原则

第三，司法辩论原则

第四，始终把大数据、云计算、信息技术、人工智能作为实现法律正义的辅助手段，切不可本末倒置，不可盲目依赖技术而忘记运用法官智慧