浅议行政协议的概念 行政协议概念.docx
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浅议行政协议的概念行政协议概念
浅议行政协议的概念行政协议概念
行政协议一词有多种称谓。
从学界看，国内外学者有不同的叫法。
在德国叫行政契约，在英美国家叫政府合同，在我国台湾地区叫行政契约，在我国大陆地区叫行政协议、行政合同。
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浅议行政协议的概念
前言
随着我国政府法治化建设进程加快，公民权利意识和法治观念的逐步增强，社会和行政管理体制、机制也在不断向现代化社会转型。
在给付行政、服务行政的快速发展的背景下，行政机关单方、命令式的传统行政管理方式，也正逐渐向协商、合作式的方向转变，在行政行为方式上更加重视相对人的参与。
行政协议将私法领域的合同制度引入了公法领域，是现代社会发展的必然产物，在行政实务中早已被认可并得到迅速发展。
以行政协议方式达成行政管理目标也成为我国政府依法行政的重要手段和方式。
行政协议中行政机关的单方解除权一直是备受关注的问题。
本次法律讲堂的主讲人周珍宇围绕行政协议的特征、行政机关如何合法地行使单方解除权等方面分享了《浅析行政协议的单方解除》这一课题，主要是从以下几个方面进行探讨：
一、行政协议概述
（一）行政协议的含义
202X年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条明确了行政协议的含义，即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
（二）行政协议的性质
行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，既有行政性又有契约性。
因其是实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性，又因其是协商一致签订而与民事合同接近。
但由于行政协议是行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式，所以其性质仍属于行政行为。
1.行政协议具有行政性，主要表现在以下两个方面：
（1）缔结行政协议必须是为了实现一定的行政管理目标，必然引起行政法律关系的产生、变更或终止。
如果行政机关基于一定的民事行为缔结合同，则属于民事合同。
（2）行政协议作为一种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。
包括对行政协议履行的指导与监督权、行政机关单方享有行政协议的变更、解除权等。
如在国有土地使用权出让合同中，行政主体具有监督土地的使用、因公共利益需要而可以提前收回土地等。
2.行政协议具有契约性
（1）行政协议缔结的前提是双方合意。
尽管行政机关在行政协议缔结过程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是否签订协议、协议的履行方式、履行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。
（2）行政协议双方都受到行政协议的约束。
行政协议一经成立生效，协议双方都应当严格按照约定履行。
行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于履行或不适当履行合同，否则，违反协议约定的一方将承担相应的责任。
（三）行政协议的内涵
1.主体要件：
行政协议是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。
这是区别于民事合同的重要识别特征。
2.目的要件：
订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标。
如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。
维护公共利益或者实现行政管理目标始终贯穿于行政协议的签订、履行过程之中。
3.职责要件：
行政协议是行政机关在法定职责和权限范围内订立，如果行政机关订立行政协议不是为了履行其法定职责，那么该协议就不属于行政协议。
4.内容要件：
协议的内容就是要确定当事人双方的权利义务。
行政协议是协议当事人双方形成行政法律关系，确定行政法上权利义务。
行政协议中双方权利义务关系并非完全对等，是一种管理与被管理的关系。
（四）行政协议的类型
2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修订首次将行政协议纳入受案范围。
第十二条第一款第（十一）项：
认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定：
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议;
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议;（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议;（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;（六）其他行政协议。
由上述规定可知，行政协议的类型主要有政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议及符合行政协议含义的政府与社会资本合作协议等。
二、行政机关的单方解除权
（一）行使单方解除权的依据
行政主体签订行政协议是实现行政管理目标，维护公共利益。
因此，行政主体对行政协议的履行享有行政优益权。
行政优益权指的是国家为了保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的优先条件和物质保障条件，其主要目的在于保障行政协议的顺利履行和公共利益的实现。
具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。
行政机关在行政协议中的单方解除权是指行政机关所特有的、不受相对人意志控制的仅凭行政机关单方意志即可解除协议的权力。
（二）公共利益是法定的可单方解除的情形之一
1.相关法律规定
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
上述明确规定损害社会公共利益的，行政机关可以单方解除行政协议。
因为行政机关的单方解除权关系到相对方当事人的利益与社会公共利益，因此不能随意行使。
要在符合规定的条件时才能对行政协议予以解除。
若条件规定过于宽泛，则有放任行政机关滥用职权之嫌;若规定过于严苛，则不利于行政目标实现。
因此，明确界定单方解除权的行使条件，对于行政管理目标的实现以及督促行政机关依法行政都有重要意义。
2.如何界定公共利益
公共利益作为一个不确定法律概念，其内涵外延均具有高度模糊性，如何界定至关重要。
从历年法律的修订可以得知，2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议案件首次纳入法院的受案范围，2015年颁布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法〔2015〕9号，以下简称《适用解释》）规定行政机关对因公共利益需要或者其他法定理由可以行使单方变更或解除权。
《适用解释》对于明晰行政协议单方变更或解除权的行使条件有着里程碑式的意义。
《适用解释》实施前：
法院采取事实上的公共利益需要解释方式。
事实上的公共利益需要，是指行政机关可以直接依据案件事实自行判断有关情形是否涉及公共利益需要。
对公共利益的解释主观性较强。
崔邦安案中，二审法院认为：
被上诉人根据群众举报，经调查核实崔邦安不符合移民安置条件。
但由于被上诉人工作的失误和上诉人自己的过错，被上诉人已与崔邦安签订了《保险安置合同》，该合同的履行已有损于公共利益，即将国家用于安置移民的经费使用到不应当给予安置的对象上。
此处的公共利益并非一个抽象概念，而是由行政机关根据案件具体事实分析后作出的判断，认定崔邦安冒领安置费这一行为损害了公共利益。
法院借助具体事实对特定情形下的公共利益需要作了直接解释，由此认为行政机关以公共利益需要单方解除协议并无不当。
法院认为：
行政机关可以自由地判断个案情形是否已然涉及公共利益，对公共利益的解释主观性较强。
《适用解释》实施后：
法院以法律规定的公共利益需要解释替代事实上的公共利益需要。
法律规定的公共利益需要，是指个案中的公共利益需要存在现实的法律依据，至少是法律的初步规定，而非完全由行政机关自行决断。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第8条规定了市、县级人民政府有权出于国防和外交、基础设施建设、公共事业、保障性安居工程建设、旧城区改建等公共利益需要作出房屋征收决定。
该法中，公共利益经法律的初步解释，具象化为五种类型化的公共利益。
公共利益的概念不再是完全无迹可寻。
在涉及房屋征收的行政协议纠纷案件中，对行政机关行使单方变更或解除行政协议是否符合公共利益需要进行审查时，即可适用该法条中类型化的公共利益来判断。
适用的法律规范既包括宪法、法律、行政法规、部门规章等，也包括行政规范性文件。
如刘岩兴案中，法院依据《嵊州市采砂管理专项整治工作实施方案》相关规定，认为被告嵊州市水利水电局未履行顺延涉案2号标段采砂权期限的行为，系因公共利益需要，并不违法。
法官没有简单地通过对事实的自由心证直接对个案中的公共利益下定义，而是先通过寻找关联法规范，借规范之手解释个案中可能存在什么样的公共利益（即公共利益的初步类型化），再判断个案中出现的情形是否符合前述已类型化的公共利益需要。
相较于事实上的公共利益需要解释而言，法律规定的公共利益需要解释以法律规范作依托，其客观性和说服力更强。
（三）其他可以行使单方解除权的情形
1.情势变更
因行政协议的订立与履行是为了实现国家行政管理目标与社会公共利益，当该协议不再符合公共利益需要时，若不予解除，则会给社会公共利益带来更大的损害。
因此，行政主体可根据情况的变化在职权范围内对合同的解除进行裁量。
当然，该裁量权的行使仍应以国家行政管理与公共利益为衡量标准。
2.法律规定或国家政策的变动
当法律规范的变动导致行政协议所设定的权利义务不符合法律规定时，行政机关基于履行法定职责的需要可以单方、变更解除政府特许经营协议。
在行政协议订立后或在履行过程中，当作为订立行政协议依据的政策发生变化而使行政协议的履行不可能或没有必要时，行政主体可单方面解除行政协议，以符合国家政策的要求。
三、行使单方解除权应程序合法
（一）合法行使单方解除权的法律规定
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第十条被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。
第十一条 人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。
（二）单方解除行政协议应符合相应程序
1.解除主体适格
一般来说，签订行政协议的一方主体为有权解除协议的行政机关。
但是，不排除签订协议时存在行政授权和行政委托的情形;也不排除协议签订者与实际履行者不一致的情形。
因此，行使单方解除权时要注意行政主体。
2.事前告知
行政协议既有行政性，也有合同性，应遵循《合同法》中关于告知解约的相关规定。
行政机关在享有强制解除协议权利的同时，应当履行基本的告知义务，告知对方解除协议的原因及能否采取措施予以克服，以保证对方的陈述申辩、提出异议、寻求救济等权利，进而体现出程序的合法性和正当性、体现出比民商事合同更加严苛的注意义务。
事前告知和说明理由应包含以下两个内容。
第一，应以合同标的大小和规模为标准，酌情提前告知相对人。
第二，必须在告知中载明单方面行使解除权的法律依据及理由。
3.保障听证的权利
行政听证早已在我国行政程序制度中扎根和发展，在行政处罚等领域已经广泛实施。
听证制度的目的在于通过准司法程序，听取相对人的辩解和申诉，给予相对人阐述切身情况的权利，并且有利于行政机关正确作出行政行为。
而将听证制度引入行政协议领域，将有助于保障相对人在协议中的合同利益。
《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条主管部门应当建立特许经营项目的临时接管应急预案。
对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。
4.依法补偿
行政协议一般为涉及金额较大，行政相对人可能会投资较多，当行政机关因公共利益或其他情形单方解除行政协议时，会损害相对人的合法权益，依法应予补偿。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第十六条在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
四、行政机关不能滥用单方解除权-案例解析
（20XX）最高法行申3564号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理（内贸、外贸）
（一）基本案情：
荆州开发区管委会与草本工房有限公司签订《招商项目投资合同》，欲通过招商引资手段促进地区经济建设和发展。
协议对草本工房项目的投资金额与投资方式，以及草本工房以出让方式获取投资项目所需土地使用权等予以约定，同时还约定若一方违约或者未实现承诺，给对方造成经济掼失，应负赔偿责任;若因违约或者不适当履行承诺可能给对方造成重大损失，或者致使合同无法继续履行时，对方有权解除合同，并追究赔偿责任。
后来，因草本工房一期工程出现了严重的质量问题，荆州市建设工程质量监督站对工程承包方下迗《工程停工通知书》。
此后该建设工程项目一直处于停工或者半停工状态，草本工房对投资项目也再没有后续资金投入。
在经历四年的项目停滞后，荆州开发区管委会对草本工房作出《合同自行终止通知书》并予以送达。
一审二审法院认为：
《招商项目投资合同》及《补充合同》是荆州开发区管委会出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订，属于行政协议。
在行政协议的履行过程中，行政机关享有优益权，可以基于行政管理和公共利益的需要变更或解除协议，不必征得合同相对方的同意。
本案中，荆州开发区管委会为了更好地实现投资开发目的以及行政管理的需要，行使行政优益权作出《合同自行终止通知书》，单方终止与草本工房有限公司所签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》，该行为合法有效，双方签订的行政协议至此依法予以解除。
再审法院认为：
草本工房与荆州开发区管委会签订的投资合同明确约定，如一违约或不适当履行承诺可能给对方造成重大损失，或者致使合同无法继续履行时，对方当事人有权解除本合同，并追究赔偿责任。
根据原审法院所查明的事实，草本工房已经取得国有土地使用权，但是在长达六年之后，该宗土地仍然处于闲置状态，且投资项目也一直没有正式启动，草本工房也没有按约定缴纳相应税收，致使合同目的不能实现。
草本工房的行为已符合合同约定的解除条件，荆州开发区管委会据此作出《合同自行终止通知书》，符合合同法第93条第2款的规定，同时也符合投资合同的约定。
行政机关既然选择以缔结行政协议的方式替代单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。
如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。
固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。
首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害;其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。
尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。
如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。
程序方面，再审申请人提出荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》的行为，其目的不是民事合同守约方为维护自身权益而进行的自我救济，而是行使行政优益权单方解除协议，却没有告知并给予草本工房有限公司陈述、申辩等权益，属程序违法。
但本院注意到，荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》，并非基于行政优益权，仍是在《合同法》规定和合同约定的框架内行事。
......再审申请人与荆州开发区管委会签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》中亦未约定一方在解除合同之前要听取对方的陈述和申辩。
从侧面说明行政主体行使单方解除权时应给予陈述、申辩等权益。
（二）案例评析
行政协议单方解除应符合以下特点：
1.合目的性
行政优益权的行使，通常须受到严格限制。
首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害;其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。
2.合限度性
行政主体在行政协议中处于主导地位，但行政主体不能滥用解除权，不得与法律规定相抵触，也不能违背诚实信用原则。
在行政主体与相对人发生争议时，行政机关不得在缺乏事实和法律依据的情况下，任意作出解释（包括但不限于限缩自身义务和加重相对人的义务）。
3.法律优先
行政解除权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除，出现纠纷时应首先依照合同法的规定解决，如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关应依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。
点评：
主讲人首先概述了什么是行政协议及行政协议的基本类型，接着讲述了行政机关行政行政协议单方权的依据及何种情形下才可以单方解除权，接着又叙明行政协议单方解除时又依照法定的程序进行，最后借用最高院的典型案例分析行政机关不得滥用行政协议的单方解除权。
整篇内容较完整，资料比较详实，最后选取的案例较好。
行政协议的类型不仅仅是法律规定的那几种，实务中还存多种行政协议，具体要根据行政协议的双方法律地位是否平等及是否存在行政上的权利义务关系等内容进行判断。
另外，实践中，如何判定行政机关与相对人签订的协议是民事协议还是行政协议是一个难点，值得深入探讨。
主讲人如果能结合区里关于行政协议的典型案例来进行讲解，整个内容会更加生动。
浅议行政协议的概念
一、行政协议概述
研究行政协议纠纷，首先应当明确什么是行政协议，行政协议有哪些特征，它的性质是什么，如此，才能更好地研究行政协议纠纷问题。
（一）行政协议的概念
最早研究行政协议概念的是杨临宏教授。
他认为行政协定是指行政主体之间为有效地行使国家行政权力,实现国家行政管理职能,明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。
不少学者以区域经济合作为背景研究行政协议，认为行政协议是指两个或两个以上的行政主体或行政机关为了提高行使国家行政权力的效率,也为了实现行政管理的效果,而互相意思表示一致而达成协议的双方行政行为。
这两种说法大体一致，都认为行政协议的主体应当是行政主体，这与《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）的观点完全不同。
行诉解释认为，在行政诉讼法层面上，行政协议的主体一方应当是行政机关，另一方应当是公民、法人或者其他组织。
两者的概念存在明显的区别。
传统理论研究将行诉解释所称的行政协议成为行政合同，那么，传统理论上的行政协议有将如何自处呢?
为了能够区分传统意义上的行政协议与立法层次上的的行政协议，笔者将行政协议的概念进行广义和狭义的区分。
广义上讲，行政协议是行政机关在其职责权限内，为实现行政管理而订立的具有行政法权责关系的协议，包含了行政机关之间签订的行政协议和行政机关与公民、法人或其他组织签订的行政协议。
而狭义上讲，行政协议是行政机关为在其职责权限内，为实现行政管理而与公民、法人或其他组织订立的具有行政法权利义务的协议。
本文采取狭义概念进行论述。
（二）行政协议的特征
从行政协议的概念看，行政协议包含以下特征：
首先，主体特征，即行政协议的主体一方必然是行政机关。
这里的行政机关不仅指具有公共管理职权的行政机关，还包括具有公共管理职权的行政机关依据法律、法规或者规章授权的机关以及具有公共管理职权的行政机关委托的机关。
但必须指出，无论是被授权机关还是被委托机关都应当是行政机关，不当然包括行政机关内设机构、派出机构或者其他组织。
行政协议的另一方主体是公民、法人或其他组织。
其次，目的特征，即行政协议的签订必须具有一定的行政管理目的，实质上就是引起行政法律关系的产生、变更或终止。
换句话说，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益。
第三，内容特征，即协议的权利义务关系具有行政法属性，协议双方的权利义务关系并非完全对等。
（三）行政协议的性质
行政协议具有行政性和契约性两重属性。
行政协议具有行政性。
首先，行政协议的一方是行政机关，反之，即为平等主体之间的民事合同。
其次，缔结行政协议必须是为了实现一定的行政管理目标，必然引起行政法律关系的产生、变更或终止。
如果行政机关基于一定的民事行为缔结合同，则属于民事合同。
第三，行政协议作为一种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。
行政优益权是指通过法律上予以明确规定，行政机关能够在行政协议中单方行使的一种行政权力。
包括，对行政协议履行的指导与监督权、对不履行义务的相对一方的强制执行权、对违约行政相对人处以行政制裁措施的权力、行政机关单方享有行政合同变更、解除权等。
行政协议具有契约性。
首先，行政协议缔结的前提是双方合意。
尽管行政机关在行政协议缔结过程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是否签订合同、合同的履行方式、履行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。
其次，行政协议双方都受到行政协议的约束。
行政协议一经成立生效，协议双方都应当严格按照约定履行。
行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于履行或不适当履行合同，否则，违反协议约定的一方将承担违约责任。
行政协议虽然具有行政和契约双重属性，但由于行政协议终究是还行政机关为了履行法定职责而采取的一种行政管理方式，所以，行政协议的性质仍属于行政行为。
二、行政协议纠纷的产生
虽然行政协议是为了实现行政管理而存在，但由于行政协议具有契约性，与民事合同一样，也会产生纠纷。
在经济分析法学派看来，行政机关可以看作是理性的个体，在不违背订立合同目的的前提下，也会追求利益最大化，并以此作为考量因素来缔结和履行行政协议。
因此，行政协议纠纷的发生就再说难免。
下文依据纠纷发生的时间不同，来具体阐述行政协议纠纷。
缔约阶段的纠纷。
行政协议缔约阶段的纠纷，主要是指行政协议在协议缔约开始至协议生效前，行政机关违反诚实信用原则所负担的先合同义务致使相对人遭受损失，即产生了缔约过失责任问题。
在协议缔结过程中，相对人对行政机关作出的承诺、惯例等行为产生合理信赖，据此作出一定的作为或不作为，当行政机关基于公共利益或者其他原因变更其承诺或者未按照惯例作为时，应当对相对人的信赖加以保护，即对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。
构成行政协议的缔约过失责任，首先是缔约上的过失须发生在行政协议订立过程中，其次，行政机关违背其依诚实信用原则所应负的先合同义务，且这种缔约过失行为造成了相对人因信赖协议成立有效而结果协议不成立和无效而蒙受的不利益。
例如，行政机关应当协助办理有关手续而未予协助办理导致行政协议不能缔结的情形。
履行阶段的纠纷。
行政协议的履行纠纷主要是由当事人未按照协议约定履行和行政
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