最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释喻海松博士.docx

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最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释喻海松博士

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

最高人民法院研究室法官喻海松博士

一、《解释》的制定背景及经过

经《刑法修正案（八）》修改后的《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

（一）背景

一段时间来，部分地方用人企业拒不支付劳动报酬的情况层出不穷，特别是农民工工成为拒不支付劳动报酬的主要受害人。

根据全国劳动监察案件统计数据，2011年全国劳动监察办理拖欠劳动报酬案件是20.06万件，涉及追发工资报酬155.1亿元，涉及劳动者553.5万人，到2012年，拖欠劳动报酬案件是21.8万件，涉及追发工资报酬200.8亿元，涉及劳动者622.5万人，同比分别增长5%、29.5%、12.5%。

即是在2011年5月1日，拒不支付劳动报酬入罪后，拖欠工资案件没减少反而增加，造成这一情况的原因主要是国内国际经济环境的影响，同时这种拒不支付劳动者劳动报酬的行为给劳动者个人造成了利益的损害，并给社会带来不稳定因素。

（二）司法实践中亟待解决的问题

恶意欠薪和醉驾同时入刑，但产生的结果却完全不同，与两者的条款的构成有关，醉驾的定性只需要解释何种程度为“醉驾”即可认定危险驾驶罪，而恶意欠薪罪，自2011年5月1日实施以来到2012年总共因此罪判刑的只有100多件案件，恶意欠薪入罪条款中设定的不少内容成为司法实践中亟待解决的问题。

1、有关用语的含义有待进一步界定，如刑法第二百七十六条之一规定的“劳动者的劳动报酬”、“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”、“经政府有关部门责令支付仍不支付”等用语。

由《解释》第一条、第二条、第四条进行说明。

2、定罪量刑标准有待进一步明确，刑法第二百七十六条之一规定的“数额较大”、“造成严重后果”以及单位构成拒不支付劳动报酬罪缺乏明确标准，可操作性较弱。

由《解释》的三个定罪量刑标准，即《解释》第三条、第五条、第九条陈进行说明。

3、其他有关问题也有待进一步统一认识，如拒不支付劳动报酬罪的从宽处罚、违法用工（主要是小包工头，建筑施工企业欠薪的情形）且拒不支付劳动者的劳动报酬的定性、实际控制人拒不支付劳动报酬的定性等问题（广东调研突出境外实际经营人的情况）。

由《解释》的三个法律适用疑难问题，即《解释》第六条、第七条、第八条进行解释。

针对上述情况，2013年1月14日，最高人民法院审判委员会第1567次会议通过了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，自2013年1月23日起施行。

二、《解释》起草中的主要考虑

“法有限，情无穷”，同时实践中情况复杂，法律不可能面面俱到，对一些问题或情况不可能写到法条之中去，理解立法者立法本意，可以提高对相关法条的理解，也可以在面对具体情况时作出一些符合法理和立法本意的一些变通处理。

第一，依法严惩拒不支付劳动报酬犯罪，切实维护广大劳动者的合法权益。

第二，坚持贯彻宽严相济刑事政策，最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能。

第三，全面解决司法适用中疑难问题，增强司法解释的可操作性。

三、《解释》的主要内容（《解释》的“三个三”）

（一）《解释》的三个术语界定

1、“劳动者的劳动报酬”的范围界定

第一条 劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。

本条参照了1995年《劳动法若干问题的意见》工资概念的界定，本来是想进进行改进，但经过论证，认为这一界定是比较科学的界定，只是将表述简单化。

本条将“劳动者的劳动报酬”限定为劳动报酬，未包括劳务报酬以及社会保险福利、劳动保护等方面的费用。

即工程款不属于恶意欠薪罪规范的内容，因为，劳动报酬建立在用人单位和劳动者之间的的劳动关系上，其不是平等的关系，劳动者处于弱势地位，属于劳动法调整范围；而劳务费建立在劳务关系上，双方为平等的民事主体，应当由民事法律进行调整。

加上，本罪必须经过有关部门进行责令支付，而劳务关系不能由有关部门（劳动监察）进行责令改正，因此也无法形成本罪。

但是，《解释》有对违法用工情形进行特别规定，又给“劳务关系”上的违法分包情形一个约束的途径，这个问题在后面解释。

为什么不包括社会保险福利、劳动保护等方面的费用呢，是因为，刑法入罪的原则是这种违法行为侵害了相对人基本的生存权的需要，并不包括在生存以上发展的其他经济权利。

劳动保护和社会保险福利不支付，不会影响到劳动者的生存，不需要将行政执法上升到刑事司法程序。

不将劳务费作为劳动报酬范围也得到了国际法工委的认可，法工委认为，先今国际上也不认为劳务费属于劳动报酬，因此可以暂不将之纳入劳动报酬范围。

2、“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的认定

第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

（1）“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的认定。

转移财产比较好认定，2010年浙江的案例：

某公司老板同志员工“明天放假一天，后天上班”，第二天员工放假，该老板就将公司的设备和库存产品变卖，得款后当晚就企图驾车带老婆孩子离开，现金就放在车子的后备箱。

而逃匿的认定关键在于考量其目的是否是为了逃避支付劳动者的劳动报酬，即其离开经营场所，采取各种方式隐匿的，是否属于逃匿，主要是要证明其隐匿目的是否是为了逃避支付劳动者劳动报酬。

有两种情形：

一是逃而不匿，即虽然离开了，但是联系得上，却不愿意配合劳动部门处理劳动报酬问题的，如果可以证明其目的确实是为了不支付劳动报酬的，可以认定为逃匿。

二是留下一个不明情况或委托有限的委托人，即经营者离开后委托其他人接受相关调查，但该委托人又表示委托权限有限或对有关情况不知情的，如果该委托人确实无法配合劳动部门对有关情况进行调查的，也可以认定该经营者属于逃匿。

（2）“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”是否需要具备支付能力的前提。

修正案（八）中规定“转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”是并列存在的，因此，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬不需要支付能力作为条件，对此有两种观点，角度不同，但都支持上述观点。

一是立法者采用推定转移财产和逃匿的行为，可以推定行为人有支付能力。

即有没有支付能力需要调查，因此当你采取转移财产和逃匿的方式时，我们首先推定你是有支付能力的，再对你开展调查；另一观点是立法的模式，“或者”两头是并列情况；即有能力支付不支付和逃匿、转移财产是并列关系，没有支付能力的只要有逃匿、转移财产行为也可以构成本罪；另一方面，如果你确实没有钱支付，但你坐下来进行处理，什么问题都可以解决，仍然属于行政法调整的范围，但是你跑了，除了劳动者的工资没拿到，还会造成社会秩序的隐患，比如说堵路，围攻政府等。

在立法过程中，曾经在本条规定中有“但是确有证据证明当事人没有支付能力的除外。

”但是该项在审议过程中被删除了。

（3）附带问题：

“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的认定。

在立法时曾经对上述“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”做了具体的解释，但之后删除了，原因是，认为此项表述不容易误解，但现可以将原草案表述告诉大家，便于各位理解，首先是，行为人有支付能力，但在法定的期限内不予支付劳动报酬的，可以理解为“有能力支付而不支付”，但因自然灾害或其他法定事由不能支付的除外。

即必须要以有支付能力为前提，《工资支付暂行规定》里面已经对无故拖欠进行了规定（自然灾害等不可抗力或生产经营困难经工会同意）。

此外，若由于劳动者与用人单位之间因为对工资金额发生争议的，甚至进入司法程序的，可以不作为有能力支付而不支付。

因此在司法实践中，80%的本罪，

何为有能力支付？

本来想规定，“现有的流动资金足以支付劳动报酬的。

”在实践中有人提出，不能“杀鸡取卵”，因此不可能真的将单位的流动资金全部用来支付工资，导致单位破产，员工失业将得不偿失，因此，立法给了大家裁量的空间，将何为有能力支付不做具体的规定。

3、“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定

第四条 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

　　行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

（1）“经政府有关部门责令支付仍不支付”的立法背景。

在实践中，很多人认为，此条简直是“弄巧成拙”，使得实践根本难以成功，因为大部分责任人已经逃匿，根本无法责令。

但是我们要明确，办理这种拒不支付劳动报酬案件，追究责任人的刑事责任不是目的，应以督促责任人支付劳动报酬作为目的，因此，要充分发挥行政手段直接快捷的长处来维护受害人的权益。

同时还有《劳动监察条例》、《劳动合同法》都对拒不支付劳动报酬规定了责令改正的行政手段，因此，刑法修正案（八）的规定是作为劳动监察行政执法的后盾存在的。

另一方面，将责令支付作为前置要件，可以缩小刑法打击面，秉承我国刑法精神。

案例：

江苏某单位拖欠三笔劳动报酬，只有第一笔拖欠158名工人105万元，工资的案件由行政机关做了责令支付，而另外两笔，因为没有经过劳动部门责令支付就没有被认定，但是也能作为量刑的考虑。

（2）责令支付的主体范围

“政府有关部门”主要指人社部门，也是指劳动监察部门，这是毫无疑问的，但是在某些特殊行业中，也可以由行业主管部门进行责令，比如：

农、林、牧、渔相关主管部门，建设部门，水利部门等都可能是“有关部门”。

工会、地方党委、公安、信访都不能是本罪要求的“有关部门”因为工会和地方党委都不是行政部门；而公安和信访部门在处理有关事务涉及工资问题的都会让劳动部门介入现场，因此由劳动部门继续处理是比较合理的。

因此，政府有关部门应当只能是劳动部门（劳动监察）或涉及劳动用工的建设等有关部门。

而劳动争议仲裁的裁定支付，或人民法院判决支付或裁定履行仲裁支付裁定是也否属于“责令支付”，首先，劳动争议仲裁机构及人民法院都不属于政府部门；另一方面吗，刑法明确规定有“拒不履行判决裁定罪”可以用该罪名进行调整，不宜作为“责令支付”形式。

但要考虑一点，“拒不支付劳动报酬罪”最高刑是七年，但“拒不履行判决裁定罪”最高刑罚是三年。

但在最高院已经明确，如果只是拒不执行法院判决裁定的，就按“拒不履行判决裁定罪”论处，不执行责令支付的就定“拒不支付劳动报酬罪”。

（3）责令支付的形式。

必须是书面的，这是为了明确责令支付的行为，便于取证查处，坚持责令行为的严肃性。

在实际操作中，责令支付的形式有两种：

一种是限期整改指令书，另一种是行政处理决定书，两种的区别在于，限期整改指令书可以不载明数额，不可以申请法院强制执行；行政处理决定书载明数额，可以申请强制执行。

上述文书形式是人社部门责令的形式，而其他有关部门要责令了，应采取至少公函的形式，不能仅以会议纪要的形式作出。

（4）“经政府有关部门部门责令支付仍不支付”的认定。

仍不支付的认定：

是在责令支付期限之内不支付的，可认定为“经责令支付仍不支付”。

在立法时曾经想将“合理期限”规定在内，但是后来没有加上“合理期限”的规定，没有硬性规定，就是相信有关部门会给相对人合理的时间。

合理的期限就是指对行为人而言，在期限内有履行相应的支付义务的能力，即是可以在合理期限内筹到用以支付的钱。

在我看到的判决书中，发现行政机关都能在比较长的时间给予期限。

第四条也有但书的规定，有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

例如行为人重病在医院手术，无法收到文书或即使收到也不能履行的，应当排除。

（5）行为人逃匿情形下的责令支付。

行为人逃匿，怎么送达？

在2012年《通知》里已经规定了具体送达的形式，立法本意是“不需要送达”，为了法律的严肃性，还是要进行送达。

因此第四条第二款规定：

行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

（二）解释的三个定罪量刑标准

1、“数额较大”的认定

第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

立法目的主要是为了保护弱势群体（农民工），因此在调研了各地最普通劳动者的工资水平的基础上制定了以上数额，即一名劳动者三个月的劳动报酬数额应当在五千元至二万元的幅度，而十名劳动者的劳动报酬且数额累计也应在三万元至十万元之间。

也有同志提出，采用社会平均工资的倍数来确认，但在考察过具体情况后发现，若按社会平均工资作为基数计算数额较大标准，不利于审判工作的开展，因为社会平均工资是经常变化的。

2、“造成严重后果”的认定

第五条 拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”：

（一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；

（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；

（三）造成其他严重后果的

本条款属于结果加重犯，必须在符合数额较大的前提下才需进行考量。

比如说，仅欠一个人几百块工资的，但是把人打了一顿，也不构成本罪，只能构成故意伤害等其他罪名。

特别是

（一）项的，应当控制使用，不能扩大使用但

（二）项可以做宽泛的解释。

第（三）项其他是兜底条款，在立法时曾对其他严重后果做出了规定，但是考虑避免示范效应，后来删除了，因为怕劳动者会采取这些行为来加重责任人的刑法，但是这里可以给大家介绍一下，以便参考：

1、造成劳动者及其近亲属自杀、自残等严重后果的；2、引发劳动者实施犯罪或实施严重扰乱社会秩序的违法行为的；3、引发集体上访等群体事件严重影响社会秩序的。

3、单位拒不支付劳动报酬的定罪量刑标准

第九条单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

因为刑法的普通情形是自然人犯罪，单位犯罪必须是特别载明。

而在劳动执法中，单位是主要的责任主体，因此在立法时必须遵守这种特点。

考虑点现在公司单位的成立门槛较低了，因此在犯罪行为的实施控制上应当更严厉。

（三）《解释》的三个法律适用难题

1、拒不支付劳动报酬罪的从宽处理

第六条拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

　　对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。

拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。

本条解释就是扩大了修正案（八）从宽的范围，提醒了公安机关可以不立案的情形。

“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；”则检察机关可以做出不予起诉的决定；若是在一审判决后，行为人支付劳动者劳动报酬的，还是可以做酌情从宽的情形，不能规定减轻和免除，是为了坚持判决的严肃性。

另外，行为人改正了不能说是什么事都没有，行政机关还是可以对其做出行政制裁。

2、违法用工且拒不支付劳动者劳动报酬的定性

第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

这样规定就是要规范违法用工的不支付劳动报酬的行为。

因为违法用工产生的到底是劳动报酬还是劳务报酬，学界有不同理解，至少以下两种应是较为常见的形式：

（1）违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬的定性

《劳动监察条例》中规定了有关违法用工（第33条）可以有责令改正的权力，如无证经营和被吊销营业执照之后的经营。

在2011年5月，拒不支付劳动报酬入罪来，已经有判例了。

案例：

浙江某店老板李某，无证经营鞋店，逃匿不支付工资，后劳动监察大队责令李某支付，后劳动监察大队变卖该店设备筹集资金18万元，街道办垫付20万元，共38万元先行支付了劳动者劳动报酬。

这种先行垫付并不能免除当事人的支付义务。

2011年11月，李某被抓获，2012年被判处有期徒刑1年，并支付罚金4万元，判决后检察机关和当事人都没有上诉。

（2）建筑施工领域的拒不支付劳动报酬案件的处理。

主要是违法分包小包工头的问题。

国务院《关于解决企业拖欠农民工工资问题的通知》即工程总承包企业违法发包分包引起农民工工资拖欠问题的，由工程总承包单位承担支付责任。

因此总承包单位是承担用工主体的责任还是垫支劳动报酬的责任？

有以下情形：

一是，总承包单位与包工头都没有支付的，应成为共同犯罪；二是，小包工头卷款潜逃了，对小包工头能否责令支付？

在实践中，有很多地方都可以直接责令小包工头。

如，四川双流、广东惠州都将板子打到小包工身上了，就是直接责令小包工头支付。

因此，由于政府有关部门责令是构成本罪的构成要件，在拒不支付劳动报酬入罪后，80%的案件都是对小包工头责令支付，没有引起不良的社会效果，因此建议政府有关部门（人社部门）应根据形势，应改变只对单位责令支付的惯例，对自然人进行责令改正。

对此情况下，可以要求总包单位再次支付劳动报酬，但是如果总包单位不愿意重复支付的，只能要总包单位承担行政责任和民事责任，但不应承担刑事责任。

在发生垫付后，不能免除卷款潜逃的小包工头的责任，应继续追究小包工的责任。

案例：

四川双流某包工头拖欠12名农民工工资20万元，卷款潜逃，总包单位垫付了农民工工资，后该包工头仍被判处有期徒刑5年，罚金2万元。

3、用人单位实际控制人的定性

第八条用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

本条是在广东惠州调研后做出的，主要是针对部分单位实际控制人和法定代表人不同，实际控制人转移财产、逃匿等行为发生后，明确对其追究责任的依据。

4、讨论：

责令支付发生后，责任人提出行政复议或行政诉讼，具体行政行为不停止行为，但行政诉讼程序是停止执行的。

若真的是提出了行政复议和行政诉讼的，可以采取行政措施，但是不要采取剥夺人身自由的措施，那就只能在行政复议和行政诉讼后才能继续责令支付行为，即该责令支付行为可能无效而导致本罪不成立。

四、《解释》的时间效力

2011年5月1日才施行，即在2011年5月1日前发生一直持续到5月1日之后，经政府有关部门责令支付的，就可以按“拒不支付劳动报酬罪”处理。

注意，责令支付必须是在5月1日之后做出。

2012年1月23日后《解释》颁布，适用问题按“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

即1月23日之后没有审结的可以适用《解释》，但若案件在1月23日前已经审结的，就不再变化。

“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：

   一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

   二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

   三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。