论临时仲裁制度在我国的确立.docx

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论临时仲裁制度在我国的确立

论临时仲裁制度在我国的确立

摘要：

仲裁制度本身是市场经济、尤其是民商事经济发展到一定阶段的纠纷解决机制，审视仲裁制度的发展历史可以看出，临时仲裁是仲裁的初始形态，在国际上得到普遍的尊重，具有很大的发展潜力，它与机构仲裁同为仲裁制度的纠纷解决方式，两者相辅相成，互为补充。

但目前我国《仲裁法》却只规定了机构仲裁而没有规定临时仲裁，从促进和完善仲裁制度、与国际接轨的角度看，这种局面显然不利于我国仲裁事业的长足发展。

本文围绕临时仲裁制度，首先从临时仲裁制度的概念和特点入手，通过比对国内外立法现状，提出在我国确立临时仲裁的必要性，对在我国构建临时仲裁制度进行了可行性分析，权衡其中的利弊关系，综合考虑临时仲裁的时机选择，最后对我国构建临时仲裁提出若干构想，具体确立符合我国国情的临时仲裁应注意的问题。

总而言之，临时仲裁制度在我国的建立势在必行，这不仅是我国经济制度发展的要求，也是对我国仲裁制度不断完善的必经之路。

关键词：

临时仲裁机构仲裁制度构建必要性可行性利弊分析

引言：

仲裁作为一种处理当事人之间的民商事纠纷的争议解决方式，有着悠久的历史。

其作为一种争议解决方式，在现代社会纠纷解决中所起的重要作用也是毋庸置疑的。

临时仲裁与常设仲裁机构共同承担着仲裁的职能，并且在国际商事纠纷中有着广泛的应用。

然而，我国的仲裁制度目前尚处于发展阶段，在1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》中只规定了常设机构仲裁，并没有规定临时仲裁这一仲裁方式，其诸多方面的规定还不完善，但我国国际贸易的发展却是基本与世界同步的，所以我国在不久的将来确立临时仲裁制度以衔接国际商事仲裁的发展，增强中国仲裁的吸引力、促进国内仲裁人才的国际流动则是很有意义的。

一、临时仲裁制度概述

（一）、临时仲裁的基本概念

目前学界对于临时仲裁的概念并没有统一的观点。

一些学者认为，临时仲裁是指不要常设仲裁机构的协助，直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁。

临时仲裁的仲裁庭处理完毕案件即自动解散；另一些学者则认为，临时仲裁机构，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人依法选定的仲裁员临时组成的，负责当事人之间的有关争议，并在审理终结做出裁决后即行解散的临时性的仲裁机构。

临时仲裁机构进行审理裁决案件的过程就是临时仲裁。

依据学者下的定义并结合前文所述的仲裁发展历史和阶段，笔者将临时仲裁概括为：

由当事人双方对他们之间的争议自行创设仲裁程序，共同推选一位或多位仲裁员进行裁决，没有固定的裁决地点和裁决依据，最终做出具有强制力的仲裁裁决后立即解散的仲裁方式。

当然从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成。

机构仲裁，简言之是由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议，是当今世界最主要的仲裁方式。

（二）、临时仲裁的突出特征

作为民商事纠纷解决机制的临时仲裁，除了具备仲裁的共同特征外，还具有一些自己的独有特点，如程序上的便捷性，组织上的灵活性等等。

这些特点使得临时仲裁独树一帜。

它的特点具体表现在四个方面：

首先，临时仲裁具有更大的灵活性和自主性。

临时仲裁的程序可以按当事人的意愿和特定的争议事实进行，比机构仲裁更具灵活性和自主性，更能体现当事人的意思自治和仲裁的性质。

其次，仲裁进行的便捷性和仲裁耗费的经济性。

临时仲裁的仲裁庭因案而设，仲裁庭组成迅速，审理期限短，案件终结即自行解散；仲裁程序简单，可以省略不少手续，缩短时限，而机构仲裁要由常设组织审查仲裁庭的某些文件以及裁决书等，因此临时仲裁的效率相当高。

临时仲裁的仲裁庭是当事人临时约定组成的，无须加收某些行政性服务管理费用，而机构仲裁是常设的民间机构，一般都要收取行政性服务管理费用，这对于当事人来说就增加了仲裁成本。

而且临时仲裁可不实行仲裁费用的预缴制度，仲裁员可通过对裁决书的留置来保证仲裁费的收取。

第三，适于特定案件并创立程序原则。

临时仲裁的最大一个优点在于：

它具有较大的弹性，形式上符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。

第四，适应电子商务和网上仲裁的需要和发展。

伴随着电子商务的发展，网上介绍仲裁机构、仲裁员情况、仲裁程序已经是普通作法，网上立案也在某些仲裁机构得以实现。

如果电子交易、电子合同在技术上以至在法律上得到保障和确认，那么网上仲裁就会变成现实。

（三）、临时仲裁的显著优势

A、意思自治性

临时仲裁中的当事人的意思自治更利于尊重和体现。

在临时仲裁中，双方当事人几乎可以完全决定仲裁程序的每一个环节。

从临时仲裁的特点概述中就可见一斑，仲裁地点不固定、仲裁规则不固定、仲裁员不固定，这些“不固定”并不是指任意的意思，而是指这些因素全部都是由当事人自主决定，每一起案件均不相同，因此以上的因素均带有可变性与随机性，案件的实际情况决定了当事人对上述因素的选择。

B、便捷高效性

临时仲裁最突出的特点就是高效率。

这是由临时仲裁的历史所决定的，也正是由于高效性，才使得临终仲裁能在面临法院诉讼和机构仲裁的双重压力和竞争下仍能延续和发展。

由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，从而避免了案件在仲裁机构的内部经过程序的流转耗费的时间，因此案件的处理会更为快捷和高效。

C、经济价值性

和机构仲裁比，临时仲裁的当事人只要支付仲裁员的费用，省下选择机构仲裁时原本要交给仲裁机构的费用，对于当事人来说是一件非常好的事。

同时，由于与临时仲裁在竞争时存在着价格劣势，为了争取顾客，仲裁机构只有进一步提高服务的质量，这对机构仲裁的发展在一定程度起到了促进的作用。

二、临时仲裁相关国际和国内立法状况

（一）、国际立法现状

临时仲裁在世界各国日益受到青睐，从各国商事的立法实践中看，大多数国家的仲裁法都承认和采纳临时仲裁。

奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。

作此规定的国际公约有1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲条约》和1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》。

尤其是联合国1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》，它主要供临时仲裁使用。

1985年的《国际商事仲裁示范法》亦是如此。

（二）、国内立法概况

在中国贸促会的指导下，我国在1956年成立了对外贸易仲裁委员会，1959年成立了海事仲裁委员会。

1994年国际商会在巴黎的理事会会议上通过了议，将中国也纳入了国际商会的成员之一，并成立了国际商会中国国家委员会。

我国1995年施行的《中华人民共和国仲裁法》中明确规定了我国受理仲裁并进行裁决的机构是仲裁委员会，并没有出现“临时仲裁”的法律规定，在第七章“涉外仲裁的特别规定”中对“临时仲裁”也只字未提。

因此可以看出我国在仲裁的国内立法中，没有对“临时仲裁”予以法律上的承认。

不过在涉外仲裁裁决的承认和执行上，我国通过加入《纽约公约》对在外国做出的临时仲裁裁决的效力给予了法律上的认可。

三、我国仲裁立法确立临时仲裁制度的根据在许多人眼中，仲裁与诉讼作为解决纠纷的二种方式，在应用上不相伯仲，解决争议既可以进行诉讼，也可以通过仲裁，仲裁的受重视程度应与诉讼平等。

目前我国的法治建设正处在良好的轨道上，每年都会修订一些法律法规及出台司法解释，修订的内容不仅仅是扩充了原有的法律条文，并且也会对原有的一些条款进行了修改。

凡是新事物、新概念、新制度在确定并应用之前，总会存有二种不同的声音，既有支持又有反对，正所谓“百家争鸣”，学术上就是要有这样的氛围才能推动人们去探索真正的“法”。

在临时仲裁制度是否应在我国施行的问题上，亦是如此。

有些学者建议我国亟待建立临时仲裁制度，与机构仲裁双轨并存。

有些学者认为临时仲裁制度应当缓行，我国现有仲裁体系还未成熟，不适宜施行。

对于临时仲裁制度的确立，

笔者也作出自己的分析。

（一）、确立临时仲裁制度的必要性

仲裁是随着商品经济的产生而出现的，在社会经济和政治制度高度发展的基础上，出于对私权和意思自治的尊重，当事人可以从救济解决纠纷的多种途径中任意选择，仲裁作为对诉讼制度的补充，需要临时仲裁和机构仲裁共存，相互补充。

A、为当事人解决涉外争议提供了一种途径。

国际上一般有司法诉讼、仲裁和诉讼外纠纷解决的替代方法（ADR三种可供当事人选择的纠纷解决方式，司法诉讼是带有一国公权力色彩的争议解决机构，ADR又是纯粹的民间协商机构，仲裁的性质介于二者之间，不由公权力机关进行审判，但是其裁决又具有强制执行力，可以排除司法管辖。

B、提高中国仲裁在世界的吸引力和影响力。

涉外仲裁资源是有限的，除固定要分摊给司法诉讼外，现今常设仲裁机构与临时仲裁都在努力的争取受理仲裁案件，外国当事人没有选择中国的机构进行仲裁，一个很重要的原因就是中国仲裁的影响力在世界范围内还不够大。

在我国对外贸易总量已上升为世界第二的同时，处理这些贸易纠纷的相关服务机构却不能得到与时俱进的发展，因此我国必须要通过完善现有的仲裁方式及制度，改变国际上原有的对中国仲裁质疑的态度，才能够让中国仲裁走向世界，提高我国仲裁的世界影响力。

C、让效率回归本位。

“灰脚法庭”是现代国际商事仲裁机构的一个重要的早期雏形，是中世纪商人处理国家间商事争议最具特色的司法机构之一。

这种所谓的“灰脚法庭”实际上并不是现代严格意义上的司法机构，而类似于仲裁庭，专门调整国际性的商业事务。

笔者认为机构仲裁与临时仲裁也可以分别象征着一般效率与特殊效率，现今仲裁机构行政职能与审理职能分工协作，力保案件既做到实体公义也符合程序正当，在保证案件审理效率的情形下满足了程序公正的表面要件。

相反，中世纪的“灰脚法庭”审理案件程序简便，力争即刻解决争议。

因此，我国若是确立了临时仲裁，在效率上肯定是远超仲裁机构，案件久拖不决的现象必然会得到改善。

至于是否会影响案件审理的程序公正，为了提升效率而忽略程序公正是否合理，事实上公正与效率这二个价值的对立在法学中的很多领域都有过无数讨论，到底是公正重要还是效率优先，实乃见仁见智，不同的时代彰显不同的价值，具体问题还需具体分析。

（二）、确立临时仲裁制度的可行性

临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。

现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律也日益完善，我国正逐步建立适合临时仲裁发展的经济法律制度。

正如现今发达国家较为成熟的临时仲裁制度是由机构仲裁发展初期的临时仲裁制度发展而来一样，中国临时仲裁制度的建立也会经历一个渐进的过程。

实践中的障碍并不构成否定这项制度的原因，以目前的社会意识以及仲裁的发展水平而言，一下子开放管制承认临时仲裁确实有一定的风险，但继续禁止临时仲裁也会使我国仲裁界，因此失去国际商事仲裁很大份额的市场。

为了仲裁业的长远发展，我们在总结机构仲裁经验的同时也要总结临时仲裁的经验，为临时仲裁创造条件，逐步放开发展临时仲裁制度，在更高层次上推动我国法律服务业的发展。

四、确立临时仲裁制度的利弊分析

（一）、临时仲裁的优点

A、与国际仲裁制度接轨，保护我国当事人的利益。

如前文提及的《纽约公约》所提及，临时仲裁制度是国际通行的制度。

在我国尚未建立此制度的情况下，很多问题由此产生，这些问题有：

（1）使我国在执行按照《纽约公约》所承担的义务与享有的权利不对等。

（2）当事人无法在中国应用临时仲裁束缚了我国民商事仲裁事业的发展，削弱了我国仲裁业的国际竞争力。

（3）不利于我国投资软环境的建设。

基于此，我们应当建立起临时仲裁，一方面与国际接轨，另一方面对我国仲裁的发展起一个更好的促进作用。

B、当事人的自主性得到了尊重。

市场经济条件下的人是单个原子的个人，其自身的独立性是从事经济活动的前提。

如果说仲裁与法院相比更体现了当事人的自主性的话，那么临时仲裁相较机构仲裁而言则把这种自主性进一步体现。

传统的机构仲裁中有些事项当事人还是需要听从仲裁机构的，而在临时仲裁中当事人几乎无事不能自己作主了。

临时仲裁制度“使当事人能够按照自己需要的方式行事，增加了仲裁结果的确定性和可预测性。

”

C、灵活性和变通性大，程序简捷效率高。

临时仲裁中当事人仲裁程序可以约定的事项更多更广，当事人可以对具体仲裁事项的处理办法，仲裁程序的选择，仲裁员的选择，仲裁庭的组成等进行协商，灵活选择。

仲裁程序具有很大的弹性，带来了程序的高效，在这过程中也更容易使双方达成和解。

D费用低廉

和机构仲裁比，临时仲裁的当事人只要支付仲裁员的费用，省下选择机构仲裁时原本要交给仲裁机构的费用，对于当事人来说是一件非常好的事。

同时，由于与临时仲裁在竞争时存在着价格劣势，为了争取顾客，仲裁机构只有进一步提高服务的质量，这对机构仲裁的发展在一定程度起到了促进的作用。

E、摆脱了官僚化

学者批评我国的仲裁机构“民间”色彩不浓，反而带有很重的行政色彩，不像一个合格的民间机构。

而临时仲裁没有这样的问题，由于临时仲裁中不存在和任何机构发生联系的问题，仲裁的做出只决定于双方选择的仲裁员，因此在摆脱了可能受行政权力干扰的可能性。

F、保密性强

当事人选择仲裁机构处理纠纷，一个很大的原因就是仲裁的保密性较之诉讼更强。

但机构仲裁和临时仲裁相比，与案件相关的文件的经手人会更多，因而泄密的可能性也就会更大。

而选择临时仲裁这样的顾虑就小得多，由于案件只在选定的仲裁员手中，不会流传出去，因此也就不大可能将机密泄露出去，即使泄漏了，相关的责任人也很容易找到。

（二）、临时仲裁可能遇到的问题

虽然临时仲裁存在着以上的优点，但是它也是存在着一些问题的，这些问题如果处理不好，会给临时仲裁制度的发展带来不好的影响。

A、由于注重自主性带来的仲裁成本的增加。

临时仲裁的当事人自主性强，临时仲裁的费用低，这是临时仲裁的优点。

但如果双方当事人滥用了这种自由权，就会给临时仲裁的优点大打折扣。

比如一方当事人完全可能凭借自己的优势在与仲裁有关的某一事项纠缠不休，从而导致程序的拖沓甚至是无法进行下去。

这么一来，当事人可能最后付出的可视的货币确实比机构仲裁少，但在仲裁过程中消耗的精力物力反而使临时仲裁的成本上升，得不偿失。

B、程序便捷带来的程序随意性增强，导致裁决的效力降低。

程序自身有其自身的独立价值，这种价值有时是需要一种近乎宗教似的仪式保证的。

只有在这样的程序中，当事人才能够严肃起来，确保程序的权威。

而临时仲裁中由于当事人可以对程序予以随便的裁减，这样就使程序的威严降低，程序的作用无法体现，当事人在仲裁裁决作出后有时又认为程序不公，不认可仲裁的效力，从而使仲裁的效力大为降低

C、对所谓官僚化问题的思考。

无可否认，我国的仲裁机构官方色彩较浓。

其实不仅仲裁机构如此，其他的民间组织也存在着这样的情况，这是由我国特殊的国情决定的。

但我们也要看到仲裁机构的发展与进步，可以说仲裁的独立性一直是在增强的，当今社会上很多人已经认识并认可了仲裁的民间性，并且愿意将争议运用仲裁方式解决，这对推动了仲裁的进步。

进一步说，仲裁机构作为一个民间机构，它的发展可以推动市民社会的发展，推动“小政府，大社会”的建立。

这些优势，对于临时仲裁来说都是没有的，因此临时仲裁的社会意义似乎没有机构仲裁的大。

D仲裁保密性而导致仲裁裁决效力降低。

临时仲裁的优势是具有保密性，所有的参与人形成了一个密闭的系统，与仲裁有关的机密只在这个小系统内交流，泄漏出去的可能性小。

但就是因为临时仲裁的封闭性，当一方当事人在仲裁裁决作出后不履行裁决反而借口仲裁过程中出现了违法的问题，恳求法院撤消仲裁裁决时，另一方当事人很难予以反驳，存在着举证的问题。

五、确立临时仲裁常见问题的解决办法

对于临时仲裁中可能存在的种种问题，我们可以采用一些方法，从而尽量消解其的负面效果。

（一）仲裁员公布制度的建立

当今各国对临时仲裁的仲裁员并无要求，当事人可以任意选择任何人进行仲裁，这就给仲裁结果的效力打了折扣。

因此，建议建立比较规范的仲裁员公布制度，“将全国各地较为有名的律师，法学家以及其他有关行业的专家学者列入名单中，并定期对名单进行更新补充，以方便当事人及时选任合格的仲裁员。

”

（二）预先在仲裁协议中规定好关于临时仲裁的程序为了防止当事人在临时仲裁的过程恶意地拖延程序，或寻求各种借口不执行仲裁裁决，当事人双方应该在达成仲裁协议时就将相关的仲裁程序规则规定下来，当发生争议后,双方按事先约定的仲裁程序解决争议。

这样就可以节约成本，真正使临时仲裁的经济性得到体现。

（三）仲裁员责任的承担

临时仲裁由于其程序的灵活性，所以亦容易被指责程序的缺失，这就要求仲裁员承担起对仲裁过程中程序的监督作用，防止一些不能减少的程序被任意剪裁。

这是否给仲裁员增加了责任，我认为既然仲裁员收取了一定的费用，就应该对此负责。

另外，对于仲裁员可能泄露仲裁中的机密问题，也要求我们将仲裁员的责任进一步制度化。

（四）法院的支持与监督

和机构仲裁一样，临时仲裁也应该得到法院的支持，“尤其是在裁决执行过程中，应给予临时仲裁与机构仲裁同样的待遇”。

[6]除此以外，法院对其中出现的违法现象也要给予监督，必要时对违法行为人要求其承担一定的责任。

六、我国适用临时仲裁制度的期望。

综上所述，笔者认为一个完善的仲裁制度应当是不断发展的改进的，现行的《仲裁法》仍是1995年施行的版本，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》也是6年前的版本，国际仲裁领域的发展远远超出了我国仲裁的立法进程，国际上的仲裁制度是机构仲裁和临时仲裁的有机统一体，临时仲裁是仲裁制度不可或缺的一部分，在加入WTO的大背景下，如果仍只采用机构仲裁，仲裁制度的单一方式显然会在很大程度上影响国际贸易的增长，临时仲裁作为机构仲裁必要的补充，是树立我国仲裁形象，提升我国仲裁国际影响力的必然途径。

尽管从实践上看存在一定的困难，但是出于前述多方面的需要，我们相信且有决心和能力将这一制度建设好，不仅对于我国解决涉外争议，推进国际贸易有很大帮助，同时对于推动我们仲裁制度的完善和发展也具有划时代的意义，希望在中国法制范围内早日看到临时仲裁制度发展壮大的身影。

【参考文献】

1、康明《临时仲裁及其在我国的现状和发展前景》，《国际商法论丛》（第三卷），法律出版社2001年版，第682页。

2、李双元、谢石松：

《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第500页。

3、刘晓红：

《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社2009年版，第372页。

4、宋连斌：

《试论临时仲裁及其在我国的现状》，《北京仲裁》（第54辑），第5页。

5、宋连斌：

《试论临时仲裁及其在我国的现状》，载《北京仲裁》（第54辑），第7页。

6、徐柯柯、林巧：

《临时仲裁在中国的法制思考》，《行政与法制》2005年第12期。

7、陈芳《我国承认临时仲裁的应然性分析》，《理论观察》2006年第4期。

8、林志和《我国临时仲裁制度的构建及运行机制探微》，《河海大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期。

9、李晓郛《我国海事仲裁应引入临时仲裁制度》，《河北科技大学学报》（社科版）2011年第1期。