盗窃与抢夺的界限+张明楷.docx
《盗窃与抢夺的界限+张明楷.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《盗窃与抢夺的界限+张明楷.docx（25页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
盗窃与抢夺的界限+张明楷
盗窃与抢夺的界限张明楷
关键词:
盗窃/抢夺/界限theft/plunder/difference
内容提要:
从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷；盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为；盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：
对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。
Itmakesagoodmanydefectsdifferingtheftandplunderaccordingtowhetherthebehaviorissecretorpublic.Theftisthebehaviorthatonthepurposeofillegalpossession,someonepeacefullytransferspropertiespossessedbyotherstohimselforathirdpartydisobeyingthewillofthevictim.Theftcanbesecretandpublic.Incontrast,plunderisthebehaviorthatsomeoneforciblyseizurepropertiescloselypossessedbysomeoneelseinthesayofimposingviolenceonpropertieswiththepossibilityofincurringhurtordeath.Inconclusion,thedifferencebetweentheftandplunderliesinwhethertheobjectisthepropertywhichiscloselypossessedbysomeoneelseandwhetherthebehaviormeansviolencetotheproperty.
（一）将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。
德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪：
（1）单纯抢夺他人财物，成立盗窃罪；因为盗窃并不限于秘密窃取，相反包含了公然侵害占有的行为；①
（2）如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物，被害人不松手便存在生命、身体的危险时，便评价为对被害人使用暴力夺取财物，成立抢劫罪；②（3）如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人伤害，则认定为抢劫致伤罪；③（4）如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人死亡，便成立抢劫致死罪。
“因为如果超出单纯‘为了转移占有所必须的物理力’，存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。
”④
我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，对抢夺行为必须认定为抢夺罪，而不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。
这便产生了以下问题：
如何厘定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？
本文仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限。
（二）刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。
⑤但是，根据这两个传统定义的字面含义，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。
因为“秘密窃取”意味着“乘人不备”；反过来说，“乘人不备”也具有秘密性。
事实上，将“乘人不备”称作盗窃特征的，也并不罕见。
例如，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：
“……抢夺罪，系指公然夺取而言。
若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。
”⑥再如，有的学者指出：
“行为秘密是指‘乘人不备’，亦即，乘人不知不觉之际，以秘密或隐密的方法行之。
”⑦所以，不可能通过“秘密窃取”与“乘人不备”区别盗窃与抢夺行为。
或许传统定义包含以下含义：
秘密窃取时，被害人一般不能立即发现；而乘人不备抢夺时，被害人一般能够立即发现，所以，传统的抢夺定义还有“公然”二字。
这似乎意味着：
盗窃时，秘密性的持续时间较长；抢夺时，秘密性的持续时间较短。
司法实践中也存在按秘密性持续的长短区分盗窃与抢夺的做法。
例如，甲与乙经预谋后，在被害人A驾驶轿车在马路上缓慢行驶时，甲突然窜到A的车前，佯装被车撞伤。
待A下车观看时，乙乘机将轿车后座门打开，将A放在后座位上的提包拿走；在A追赶乙时，甲乘机逃跑。
某检察院以盗窃罪起诉甲和乙，某人民法院以“甲乙行为的秘密性差一点”为由，认定甲乙的行为构成抢夺罪。
所谓的“秘密性差一点”，大体上是指秘密性的持续时间较短。
可是，这种区分标准的妥当性值得怀疑。
例如，在公共汽车上扒窃的行为人，一般是在汽车即将到站时扒窃，待汽车到站开门时，立即下车逃走。
这种行为的秘密持续时间并不长，可司法实践没有争议地认定为盗窃罪。
再如，一些顺手牵羊式的盗窃，其秘密性的持续时间也可能很短暂，但均被认定为盗窃罪。
所以，无论如何解释有关盗窃与抢夺的传统定义，都难以承认传统定义的合理性。
（三）正因为如此，许多教科书删除了抢夺罪定义中的“乘人不备”一词，形成了如下定义：
盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为。
⑧据此，盗窃行为是秘密窃取财物，抢夺行为是公开取得财物。
正如有的教科书所言：
抢夺罪“是指以非法占有为目的，不使用人身强制方法，公然夺取数额较大的公私财物的行为。
……所谓不使用人身强制方法，是指不采取暴力、胁迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不备而夺取财物。
所谓公然夺取，是指采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，公开夺取被害人的财物。
”⑨可是，扒窃行为，也是采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，为什么就不成立抢夺罪呢？
所以，删除“乘人不备”字样的抢夺罪定义，仍然不能区分盗窃罪与抢夺罪。
不仅如此，将盗窃与抢夺的区别归结为秘密与公开的区别，还存在诸多问题。
（四）假定通说所称的“秘密与公开”的区别，在于行为的客观面不同，即盗窃罪的成立，要求其行为客观上表现为秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，要求其行为客观上表现为公开取得他人财物，那么，这种观点是难以成立的（如后所述，通说也并不持此观点）。
因为社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动的情形。
例如，身强体壮的甲男人室盗窃时，被害人A女一人在家。
甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，只是暗中密切注视着甲的一举一动，甲取得财物后逃离现场。
对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。
可是，行为人的客观行为并不具有秘密性。
这说明盗窃行为并不要求客观上具有秘密性。
再以具体案件为例。
甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩，旁边放着6件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。
二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。
甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。
乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。
甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。
在本案中，乙并没有将行李处分给甲占有的行为与意识；甲身扛行李时，只是乙的占有辅助者。
换言之，即使甲身扛行李，该行李的占有者仍然是乙。
所以，甲的行为不可能成立侵占罪。
另一方面，乙将行李交给甲时，甲也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定乙将行李交给甲是基于认识错误的财产处分行为。
因此，甲的行为不成立诈骗罪。
甲没有实施任何夺取行为，也不可能成立抢夺罪。
概言之，甲的行为成立盗窃罪，但甲的行为并不具有秘密性。
既然不可能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢夺，那么，更不可能从主客观两方面秘密与否区分盗窃与抢夺。
详言之，如果认为，盗窃罪的成立，既要求行为在客观上具有秘密性，也要求行为人认识到自己在秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，既要求行为在客观上具有公开性，也要求行为人认识到自己在公开取得他人财物，则更不具有合理性。
（五）正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有秘密性，所以，将盗窃与抢夺的区别归纳为“秘密与公开”的区别的教科书，都只要求“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。
如有的教科书指出：
“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。
如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪——引者注），而应认定为抢夺罪。
”⑩据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。
但这种通说存在以下问题：
首先，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。
因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。
既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。
但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。
其次，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时就成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。
如持通说的人指出：
“一般情况下，应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为，仍构成抢夺罪。
例如，行为人夺走主人的财物，自认为主人已发现，但主人正在睡觉，对夺取财物之事并未知觉，这仍构成抢夺罪。
如果行为人自以为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。
”（11）这种观点实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪：
不管客观上是秘密取得还是公开取得，只要行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪。
本文不能接受这种主观主义的观点。
（1）这种观点颠倒了认定犯罪的顺序。
认定犯罪应当从客观到主观，先考察客观行为的性质，再考察行为人是否存在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观要素，而不是相反。
（2）这种观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，这是难以被人理解的。
因为各国刑法（包括我国刑法在内）对取得型财产罪的类型区别，都是以客观行为的区别为标准的，而上述观点完全抹杀了盗窃与抢夺的客观行为区别。
（3）这种观点也不符合主观要件与客观要件的关系，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的不合理局面。
再次，实践中完全可能存在这样的情形：
行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。
换言之，行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。
根据通说，便无法确定该行为的性质。
因为通说认为客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。
可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立盗窃罪也成立抢夺罪，或者说无法区分盗窃罪与抢夺罪。
于是，持通说观点的人指出：
“有些时候，行为人主观上对自己行为性质的认识是不确定的，这种不确定是指行为人并没有判断出财物主人对其夺取财物的行为是否知觉，行为人的主观心理就是主人知觉便夺取财物，主人不知觉便窃取财物。
例如，行为人欲窃取一仓库的财物，实施取财之前，发现仓库门卫房中有一更夫，就把门卫房的门在外面锁上，然后开始取走仓库内的财物。
行为人的主观心理就是，如果更夫没有发觉，他的行为即是窃取，如果更夫发现了，他的行为就是抢夺。
这种情况下应如何认定，笔者认为，应根据客观情形加以认定，把实际的客观情形推定为行为人的主观认识内容，也就是如果行为人取走财物时更夫已经发觉，不论行为人是否知道更夫已发觉，均应认定抢夺罪。
”（12）不难看出，这种观点有自相矛盾之嫌：
一方面主张以行为人是否自认为不被所有人、占有人发觉为标准区分盗窃罪与抢夺罪；另一方面，在行为人认识到两种可能性时，又主张以客观行为是否公开为标准区分盗窃罪与抢夺罪。
人们不禁要问：
为什么当行为人自认为其取得行为具有秘密性时，就认定为盗窃，而不考虑客观行为是否秘密？
为什么当行为人不考虑自己的行为是否被他人发觉时，却又要以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺？
最后，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分不具有客观标准；在绝大多数情况下仅取决于被告人的口供，从而造成盗窃罪与抢夺罪区分的随意性。
诚然，在一些案件中，有证据证明行为人是否认识到了自己行为的秘密性与公开性，但在许多案件甚至大多数案件中，行为人是否认识到自己行为的秘密性或公开性，只能凭借行为人的口供。
结局，盗窃罪与抢夺罪的区分，取决于行为人如何交待。
而且，行为人的口供可能经常发生变化，这可能导致不同审级的法官根据行为人的口供变化认定为不同的犯罪。
这并不是一种可以令人接受的理想状态。
（六）如前所述，由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说指出：
“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。
只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。
”（13）“所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。
秘密窃取的实质在于行为人自认为行为是隐密的，暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。
所以，秘密窃取，不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。
”（14）可是，这种观点除存在前述缺陷外，还存在如何使主客观相一致的重大问题。
在大陆法系国家刑法理论中，故意的内容与构成要件的客观要素之间的关系是较为复杂的问题。
但可以肯定的是，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容。
一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，就必然属于故意的认识与意志内容。
（15）如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。
（16）再如，抢劫罪是以暴力、胁迫方法强取他人财物的行为，所以，行为人必须认识到自己客观上实施了暴力、胁迫方法以及强取财物的行为。
（17）另一方面，凡是不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。
例如，死亡不是伤害罪的客观要素，所以，伤害罪的故意内容不包含对死亡结果的认识。
诈骗罪、敲诈勒索罪的客观构成要件没有秘密性的要求，所以，诈骗罪、敲诈勒索罪的故意内容不包含对秘密性的认识。
我国刑法理论虽然没有普遍采用“构成要件的客观要素规制故意的内容”的表述，但一直肯定主客观相统一的原则。
根据这一原则，成立犯罪不仅要求行为符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件（事实）之间具有关联性。
这种关联性突出地表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生；易言之，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则就阻却故意。
就既遂的故意犯而言，行为人的故意内容与客观构成事实是完全一致的。
如果二者不一致，要么不可能成立既遂的故意犯（如希望的死亡结果没有发生，仅成立故意杀人未遂），要么属于事实认识错误（如明知是人而实施杀害行为，但事实上打死了人身边的狗）。
但是，关于盗窃罪的秘密窃取的通说则让人难以理解：
通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的，另一方面又要求行为人必须“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。
这便不可思议了！
既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。
如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着，一方面，行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），另一方面，行为人必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。
于是，出现了两个问题：
其一，对客观构成事实没有认识，不可能成立既遂的故意犯，但通说却认为成立盗窃既遂，这是不能自圆其说的。
其二，“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素，即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时，不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。
这也是难以令人接受的。
既然盗窃罪在客观上可以表现为秘密窃取，就没有理由要求“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”这种主观的超过要素。
因为这种主观要素，并不是像“非法占有目的”那样，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能；换言之，如后所述，“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”这种主观的超过要素，并不具有区分盗窃罪与非罪、盗窃罪与抢夺罪的机能。
既然如此，就不能要求行为人“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”。
（18）
（七）根据前面引用的通说观点，如果行为人客观上公然取得他人财物，且认识到自己公然取得他人财物的，就构成抢夺罪。
同样，在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定为抢夺罪。
盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：
只要不成立盗窃，就必然成立抢夺。
换言之，人们只是确定了盗窃罪的构成要件，而没有确定抢夺罪的构成要件。
或者说，人们只是认为秘密窃取他人财物的，才构成盗窃，却并没有仔细思考公开取得他人财物的行为，是否构成“抢夺”。
例如，有人指出：
“盗窃罪的秘密窃取行为必须能贯穿整个取得财物的全过程，如果行为人先是秘密窃取，但是在还没有既遂之前，即控制财物之前，已经被受害人发觉，行为人进而将窃取行为转化为公然抢夺行为，则应认定为抢夺罪。
例如，被告人张某从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。
刘某听见房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈体弱，家无邻居，又担心身体受害，所以既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张别拿走东西。
张初感惊慌，当意识到刘家无邻居，刘年老体弱，不会把他怎样后，对刘某的央求毫不理睬，旁若无人继续翻箱倒柜，最后拿走人民币2000余元。
在本案中，被告人在刘某发觉其之前，其行为仍属盗窃性质，但是在物主已经发现其行为后，被告人公然拿走人民币2000余元，这时被告人的行为已经从秘密窃取转化为公开抢夺，应认定抢夺罪。
”（19）其实，盗窃罪与抢夺罪并非A与非A的关系，各自具有自己独立的构成要件；不符合盗窃罪的行为并不当然符合抢夺罪的构成要件。
在上例中，张某的行为自始自终都表现为一种平和的方式，被害人刘某的发觉并没有引起张某客观行为的任何变化，既然如此，张某的客观行为性质就仍然是盗窃。
令人百思不得其解的是，为什么被害人发觉了行为人的行为后，行为人的盗窃行为就自动转化为抢夺？
这也是通说没有回答的问题。
（八）如前所述，德国、日本等国刑法并没有规定抢夺罪，而是视抢夺的不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪。
或许有人认为，德国、日本刑法理论与审判实践不要求盗窃罪具有秘密性，是因为德国、日本刑法没有规定抢夺罪；我国刑法规定了抢夺罪，所以要求盗窃罪具有秘密性。
例如，有学者在比较了各国刑法关于盗窃罪的规定后指出：
“必须在立法上和理论上强调‘行为具有秘密性’是盗窃行为的本质特征。
因此，在刑事立法上规定盗窃罪的手段时，要充分考虑到盗窃罪与其他财产犯罪的界限问题，尤其是与抢夺罪的界限问题。
中国刑法典中规定有抢夺罪，因而在考虑盗窃罪的手段时，就应考虑到盗窃罪与抢夺罪的犯罪手段的联系与本质区别。
从共同性上来分析，与抢劫、诈骗比较，盗窃与抢夺有一个共同特征：
行为人盗取财物都违背了所有人或持有人的意思，同时未对所有人或持有人使用暴力或胁迫；而二者的本质区别，笔者认为，即在于盗窃手段具有‘行为秘密性’的本质特征，而抢夺罪的犯罪手段则不具有这种属性。
”“在盗窃罪中，行为的秘密性是相对的，这种相对性表现在行为人在主观上是自认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，而在客观上是否被人发觉则非所问。
”（20）可是，这种观点存在如下疑问：
首先，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。
从字面解释的角度来看，如果说公开取得他人财物的不符合“盗窃”的字面含义，那么，公开取得他人财物的也并不当然符合“抢夺”的字面含义。
换言之，主张盗窃与抢夺的区别在于秘密与公开的区别的观点，充其量可以在文理上寻找出盗窃必须秘密窃取的理由，但这一理由并不表明公开取得他人财物就当然属于“抢夺”。
蔡枢衡先生曾指出：
“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。
抢者，突也。
突者，猝也。
夺是争取。
抢夺是猝然争得。
特点在于抢者出其不意或乘其不备；被抢者措手不及。
取得虽非平稳，究未行使威力，显不同于强盗，亦有异于窃盗，情节在强窃之间，颇与恐吓相当，但有用智、用力之别。
故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。
”（21）由此可见，并非只要行为具有公开性就成立抢夺。
换言之，以“平稳”的方式取得财物的，即使具有公开性，也并不当然属于抢夺。
依据论理解释，也不能得出公开取得财物的行为均属于抢夺的结论。
例如，扩大解释、缩小解释、当然解释、目的解释等，都不可能得出公开取得财物的行为构成抢夺的结论。
盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系，所以，体系解释方法也不可能得出公开取得财物的行为构成抢夺的结论。
再来考察历史解释方法可能得出的结论。
旧中国1928年刑法既规定了抢夺罪，也规定盗窃罪，其关于盗窃罪的第337条第1款规定：
“意图为自己或第三人不法之所有，而取他人所有物者，为窃盗罪，处五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。
”其中的“取”并不限于秘密窃取。
旧中国最高法院1943年上字第2181号判例指出：
“抢夺罪以乘人不及抗拒，公然掠取其财物为成立要件，虽掠夺之际或不免于暴行，然与强盗罪之暴行，必须至使人不能抗拒之情形，迥然有别。
”（22）其中的“掠取”、“掠夺”、“不免于暴行”的表述，都意味着只有某种行为能够被评价为“掠取”、“掠夺”时，才可能构成抢夺。
（23）此外，与德国、日本刑法及其审判实践的比较，也不能得出公开取得他人财物构成抢夺罪的结论。
诚然，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，所以，公开取得他人财物的，认定为盗窃罪或抢劫罪。
但这并不意味着在刑法规定了抢夺罪的我国，公开取得他人财物的，都必须认定为抢夺罪。
因为在刑法规定了抢夺罪的情况下，抢夺罪是介于盗窃与抢劫之间的行为，而不是将盗窃罪中的公开盗取规定为抢夺罪；也正因为如此，在没有规定抢夺罪的德国、日本，对抢夺行为视情形分别认定盗窃罪与抢劫罪，而非一概认定为盗窃罪。
另一方面，盗窃与抢劫的区别不在于秘密与否（秘密抢劫也是具有可能性的），盗窃与抢夺的区别也便不在于秘密与否。
其次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：
在刑法规定了抢夺罪的情况下，是将以平和手段公开取得他人财物的行为评价为抢夺罪合适，还是评价为盗窃罪合适？
例如，刑法第267条第2款规定：
“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。
这是人们难以接受的。
例如，被害人A在自己家里的三楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。
A立即让妻子B下楼取钱包，自己在阳台上看着钱包。
携带管制刀具的被告人甲看见马路上的钱包欲捡起时，A在楼上喊：
“是我的钱包，请不要拿走。
”甲听见A的喊声后，依然不慌不忙地拿走钱包。
如果因为甲的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺钱包，那么，对甲便应认定为携带凶器抢夺，进而认定为抢劫罪。
这恐怕不具有合理性。
（24）即使通说以其他理
升级会员 