论劳动合同的解除终结版本.docx

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论劳动合同的解除终结版本

论劳动合同的解除

摘　　要

劳动合同的解除是劳动法上的一个重大问题，涉及到劳动合同的效力、法律责任、劳资双方当事人的合同期待以及利益得失等诸多问题，倍受当事人、立法机关、劳动行政部门以及司法机关的关注。

为了保护用人单位和劳动者各自的权利，规范和约束用人单位和劳动者，预防和防止双方滥用解除劳动合同的权利，维护合同的稳定性，我国劳动法对劳动合同的解除规定了众多的条文进行规制。

但是由于劳动者在劳资关系中的弱者地位，虽然劳动法也较多的强调了劳动者的权利，可是实际效果并不明显。

为了平衡劳资双方的利益，建设和谐社会，劳动合同的解除制度需要进一步修改和建构。

劳动合同的解除分为用人单位的解除和劳动者的解除，以及双方协商解除。

然而不管是用人单位的即时解除、预告解除、裁员的条件等还是劳动者的预告解除，即时解除的条件都存在着或多或少的缺陷和矛盾，以及众多的争议。

劳动合同解除的法律责任主要是违约责任，分为用人单位的法律责任和劳动者的法律责任，有着各种各样的形式，其性质也各有差异，当然对其认识更是有着众多的不同。

而实践中与此相关的法律责任自然也是有着各式各样的追究方法，与现行法律存在着一定的差异。

行动标准和归责标准的混乱和无序无疑是法律稳定的最大障碍，而我们需要一个相对稳定的劳动合同解除制度，所以，新的制度设计不可避免。

制度设计的好坏在于与现实及将来社会之吻合，而非仅仅是靠形式逻辑的推理出发。

而作为合同中较特殊的一种，劳动合同的解除制度更追求实质正义和社会利益，而不仅仅是靠者民事合同的形式平等去达到形式公平。

本文主要从劳动合同的解除条件和法律责任出发论述，在指出我国现行法律条文规定的同时用解释学的角度对其进行分析，指出法律条文的应然意思与精神。

再用理论联系实际的方法指出实际生活中的一些做法和法律的冲突以及由于条文的不确定性而引发现实中适用的矛盾；最后，本文运用比较法，对中外的劳动合同解除制度进行评述并提出对中国劳动合同法的修改意见。

指出劳动合同解除应该区分不同岗位，行业等的不同劳动者可以分别规定不同的预告期，区分劳动合同的固定期限的有无，以及可以分情况约定排除一般解除权的条件，合同解除条件的效力。

真正使劳动者和用人单位达到一个较好的平衡，以及真正保护劳动者的实质正义。

而这一切也是历史唯物主义的看法以及对社会正义应从形式正义到实质正义的追求的价值体现。

关键词：

　　劳动合同　用人单位　劳动者　劳动合同解除　法律责任

OntheDissolutionoftheLaborContract

Abstract：

Thebreakingoflaborcontractisanimportanceofthelaborlaw.Itreferstotheefficacityofthecontract,thelegalresponsibility,thehopesandinstrestsofthetwopartiesofthelaborandcapita.Manydepartmentshavetheattentions.Inordertoprotesttherightsofthepartsoftheemployersandtheemployee,and　criterionthecontract,andpreventabusetherightofrelievingcontract,vindicatethestabilityofthecontract,thelaborofourcountryprescribedmanycharactesaboutthis.Althoughtthelaborofourcountryemphasizetherightoftheemployee,theemployeestillinfeebleness.Inordertobalancetheadvantagesofthepartiesandconstrustaharmoniouscommunity,thedissolutionofthelaborcontractneedtocomposeandmodification.thedissolutionofthelaborcontracthavemoreorlessdisfigurementandantinomy,andalotofmultitudinousandopinions.Themostlylegalresponsibilityofbreachisoneoftheimportantforms.Althoughtthelegalresponsibilityofthedissolutionofthelaborcontracthavevariousforms.Inpractice,theinterrelatedlegalresponsibilityrunsdifferently.ThestandardofActionanddutyareintheconfusionororderwhichisawithoutfailofasteadyobstacle.Sowemustdesignanewsystemineluctabitity.Anewandgoodsystemwillanastomosetherealisminthefuture,andnotkeeptoformatlogisticconsequence.Butthedissolutionofthelaborcontractmustkeeptotheessentialjusticeandadvantages.

Thistextdiscussesqualificationandliabilityofthedissolutionofthelaborcontractintheangleofthehermeneuticanddiscussestheideaandspiritofthecharacters.Thendiscussestheconflictofthecharacterinthetheoryandthecontact.Becauseoftheincertitudeofthelawcharacter,numbersofsolicitationstillstand.Itshouldbenotedthatthelaborcontractbetweenthedifferentpositions,differentindustries,differentworkerscannotice,respectively,thedistinctionbetweenfixedtermcontractlabouravailability,andcanexcludethegeneralJiechuquanhoursoftheagreedconditions,theconditionsofthecontractliftingeffect.Sothatworkersandemployerstoachieveabetterbalance,andthetrueessenceofjusticetoprotectworkers.Intheend,Ihaveaideaofthemodifitionofthelaborlawofourcountryincomparatively.thisallkeeptotheannalsmaterialisticandtheessentialideas.

KeywordsLaborContract;employer;employee;

TheDissolutionoftheLaborContract;thelegalresponsibility

论劳动合同的解除

目　　录

序言…………………………………………………………………………………………4

一　劳动合同的解除（以及与终止之区别）……………………………………………4

二　劳动合同的解除条件…………………………………………………………………4

（一）用人单位的解除条件………………………………………………………5

１.即时解除的条件………………………………………………………………5

２.预告解除条件…………………………………………………………………7

３.裁员条件………………………………………………………………………8

（二）劳动者的解除条件…………………………………………………………9

1.即时解除………………………………………………………………………9

２.预告解除（以及对劳动法第31条的争论与完善）………………………9

（三）协商解除……………………………………………………………………13

（四）劳动合同解除体系及其现状………………………………………………13

（五）小结…………………………………………………………………………14

三　违法或者违约解除劳动合同的法律责任……………………………………………15

（一）用人单位的法律责任…………………………………………………………15

（二）劳动者的法律责任……………………………………………………………15

（三）责任性质及其方式……………………………………………………………16

１.理论上的责任…………………………………………………………………16

２.事实上的责任…………………………………………………………………16

３.责任的实质及形式……………………………………………………………16

结语…………………………………………………………………………………………17

注释…………………………………………………………………………………………18

参考文献……………………………………………………………………………………21

论劳动合同的解除

序言

随着计划经济时代的终结和社会主义市场经济的确立，市场在资源配置中发挥着越来越重要的作用。

劳动力这种资源也随着市场活跃起来。

尤其是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）在1995年1月1日起的实施，劳动合同制在全国范围内推行开来。

过去僵化的用人制度被逐步打破，人才流动也逐渐广阔起来。

鼓励人才流动，最大限度发挥人才潜力，使人尽其才，才尽其用，也是市场配置资源的表现。

当然，人才流动必须有序的进行。

合同一旦订立，便有了法律约束力，当事人根据合同在享有权利的同时还必须履行相应的义务。

由于种种原因，合同有时不能期满，而合同在期满前终止即是解除合同。

劳动合同的解除是劳动合同法的一个重要问题，直接涉及到合同的效力，当事人的利益，以及人才良好有序的流动。

一、劳动合同的解除

在讨论劳动合同的解除前必须先得明白劳动合同的终止。

劳动合同的终止，是指“劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结，劳动者和用人单位之间原有的权利和义务不复存在”。

[1]根据合同法的一般理论，合同权利义务的终止有多种情形，[2]相应劳动合同的终止也有多种情形。

一般说来包括有以下几种：

（1）合同期限的届满。

（2）约定终止条件的成立。

（3）合同目的的实现。

（4）当事人的死亡。

（5）劳动者的退休。

（6）用人单位的消灭。

（7）合同解除。

广义的劳动合同的终止是包括劳动合同的解除的，但是根据我国劳动法的合同终止是不包括劳动合同的解除的，[3]本文劳动合同的解除也是和我国现行劳动法说法一致。

劳动合同的解除，“是劳动合同当事人提前消灭合同关系的一种法律行为，是当事人阻却合同存续的一种意志行为。

通过解除行为，使具有法律效力的劳动合同在合同期限届满之前自解除之时失去效力，从而实现主体特定的目的。

”[4]我国《劳动法》在第3章“劳动合同和集体合同”中用了9个条文规定了劳动合同的解除问题，占了很大比例，足见劳动合同解除的重要地位以及立法的关注程度。

从立法的角度看劳动合同的解除分为两大类型：

单方解除，协议解除，各自的解除条件也不一样。

二、劳动合同的解除条件

劳动合同的解除条件，是指劳动合同被解除时依照法律所需要的条件，即满足合同解除的法定许可条件，或不违反禁止性条件。

按主体的不同可以分为用人单位劳动合同解除权和劳动者劳动合同解除权（均指法定解除权）。

（一）用人单位的单方劳动合同解除权

用人单位的单方劳动合同解除权，是指劳动双方中的一方用人单位在劳动合同解除中所特有的权利。

按照《劳动法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，依照法律第25，26，27，29条的规定条件可以分为即时解除，预告解除，裁员等。

1、用人单位的即时解除条件

用人单位的即时解除，是指用人单位在一定的条件下可以不留出预告期而直接解除劳动合同的权利。

用人单位的即时解除是用人单位的一项重要权利，按照《劳动法》第25条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。

”可以说，此条在用人单位的权利上作出了较好规范，在保障用人单位权利的同时也限制其权利，保障了劳动者的利益。

然而由于成文法的局限以及时代的发展，这些条文出现了模糊不清的情况，或者在适用时出现多种意思。

然而，根据修辞论辩的惯性原理，惟有引发分歧的变化才需要正当化论证。

[5]　因而需要进一步的有权解释或者修改。

下面仅就四个方面谈谈自己的看法。

①如第

（1）项，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，是不是在劳动者不符合录用条件时，一律辞退，而不问是否是哪方的过错？

笔者认为应当区分到底是哪方的过错。

如果是劳动者一方故意欺骗或者过失而导致不符合录用条件时，用人单位可以辞退，并且可以不支付工资。

但是如果是用人单位一方的过错，用人单位还辞退劳动者，那未免有失公平。

如果用人单位确实通过各种努力仍然不能使劳动者达到录用标准，那么可以解除合同，但必须赔偿劳动者的损失。

因为此种情况下肯定不能看作是用人单位的正当行使权利，是因为合同的目的不能实现而不必要强制履行后的解除。

由于录用条件是双方劳动合同能否履行的重要条件，一般取决于合同的目的，条件不够，目的也达不到，合同也没有继续的必要。

（当然更没有强制履行的必要，尽管是用人单位一方的过错）。

过错方当然得赔偿损失。

并且此种情况双方都可以提出，劳动者提出也可以要求赔偿损失，包括工资[6]。

否则，不能更好的保护非过错方劳动者的利益。

当然，不管哪方的过错，如果双方都愿意继续合同，通过一定的变通，也不必非得解除。

诚如有学者认为的在用人单位过错的情况下，可以“比照《劳动法》第26条第2款的规定处理即应当有用人单位进行培训，或者和劳动者协商调整工作岗位，若仍然不能胜任工作的，用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同”。

[7]但是此种比照后劳动者是有经济补偿的，这里不能比照经济补偿了，因为毕竟是适用期，适用期是双方相互了解和熟悉的过程，当然也是证明劳动者是否符合录用条件的过程，何况此种用人单位过错的情况下已经赔偿了损失。

②“被证明”到底是哪方去证明？

当然是用人单位去证明劳动者存在不能符合录用条件，但是证明涉及到证明标准，到底依据何者的标准呢？

劳动者还是用人单位？

如果依据用人单位的标准，用人单位当然比较容易证明，进而比较容易辞退劳动者，特别是用人单位应当履行培训义务而又不想去履行培训义务的没有太多经验的劳动者，而总是希望留下有经验者；或者很容易利用在适用期劳动者的报酬少而又长达6个月的期限，并且辞退不用经济补偿的“优势”。

这对劳动者是很不公平的。

目前很多人不愿到私营企业去工作也有这方面的原因。

可见，依据用人单位的标准，劳动者很不利。

但是，毕竟录用标准事先是存在的，是用人单位制定的。

所以劳动者在签订劳动合同时应该注意录用条件，最好有一定的证明，以免让用人单位任意变换标准。

当然，法官裁判时也得以一定行业，部门的一般标准衡量，不可由用人单位随意制定标准，随意解释。

③“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。

其实，这一款规定是很合理的，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，就是有过错，当然也是违背约定了，非过错方或者守约方当然可以解除劳动合同了。

但是在实践中，用人单位的纪律和规章制度的不合法性却是一个十分重要的问题。

用人单位往往拿出不符合法律法规的规章约束劳动者。

尽管我国《劳动法》第八十九条规定“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

”司法解释相关规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

”[8]但是用人单位的违法规定还是层出不穷。

[9]这是个很普遍的问题。

而根据以上法规和司法解释，此种情况只能通过劳动行政部门或者工会等组织事前加大力度进行检查或者裁判者事后裁判加以斧正，以达到较为平等的境地。

④被追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同，根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（1995-08-04劳部发[1995]309号）（以下简称《劳动部若干意见》）第29条规定“被依法追究刑事责任”是指：

被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

而且相关解释也如出一辙，笔者认为这未免太为苛刻，刑法未免太过“霸道”而侵害劳动者的劳动权，何况是否有利于犯罪者的改造和刑法打击犯罪与保障人权的统一呢？

此条规定应该被废除或者修改。

更何况此条规定所依据的是79年的旧刑法。

由于97年新刑法的出台，更注重犯罪者的改造和保障人权，因而，“被依法追究刑事责任”所指的范围发生了巨大的变化。

笔者认为，被依法追究刑事责任的范围应该缩小，仅仅限制在公法行为致使私法合同的目的无法实现时用人单位才可以解除劳动合同。

事实上，国外的法律对此有些规定的比较细致，值得我们学习和借鉴。

[10]如《土耳其劳工法》规定为不健康，不道德，或者不光彩的行为和不可抗力三个方面的情形。

受雇人不健康的情形主要指患有传染性疾病或者令人讨厌以致不容他执行其职务的疾病。

不道德或不光彩的情形主要是指欺骗，或者破坏信誉等。

不可抗力的情形主要是指由于不可抗力的原因阻碍受雇人履行其义务1周以上。

2、预告解除条件

预告解除是赋予用人单位在某些不需要即时解除劳动者而给予劳动者一定的时间的权利，在考虑单位利益的时候也给予了劳动者的一些缓冲余地。

按照《劳动法》第26条的规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

”这一条可谓原则性太强，劳动者往往在操作中很不利。

如第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位就可以提前通知的方式解除合同。

本条给劳动者压力，让其不被激烈的人才市场竞争淘汰，努力提高工作本领，有积极的意义。

但是依据本款，以及《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996年5月30日劳办发[1996]100号）第一条规定，“关于用人单位能否变更职工岗位问题。

按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同,须经双方当事人协商一致,若不能达成协议,则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。

对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

”只要用人单位认为劳动者不能胜任工作，就可以单方调整劳动者的工作岗位。

可是调整岗位是对劳动合同的重大变更，而合同的变更仅仅在于用人单位一方，而成为其自主权，未免有失偏颇。

依照劳动法的一般观念，变更合同要求双方协商一致。

因此，用人单位先得和劳动者协商，否则，合同的另一方未免利益不均，权利不对等。

按照有些学者的观点如协商不成，可以让劳动者在参加培训或解除合同二者中选择。

[11]这也是可取的，因为在己方行使权利的同时，特别是单方权利是，一定要给对方权利，或者协商，否则权利的不对等不可避免。

还有就是第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的可以解除。

何谓“客观情况”就是一个重大的问题。

[12]用人单位往往自己内部的人事变动，机构调整，经营方式的转变也认为是客观情况。

应该说不以用人单位的意志为转移的情况才可以认为是客观情况。

[13]其他种种用人单位自己内部意志变动不可以认为是客观情况。

否则这又是一个给用人单位随自己意志解除劳动合同的“权利”，对劳动者而言，是显而易见的不公平。

当然，在具体适用上，劳动法第29条的禁止条件规定，用人单位是不能单方通知解除的。

3、裁员条件

裁员，即用人单位一次辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段。

现代市场经济，机遇与风险并存。

用人单位经营风险也是很大的，裁员具有不可避免性。

为了减轻单位的压力，应当允许单位减员增效。

我国《劳动法》第二十七条“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员”。

允许单位在某些情况下裁员，但也有不得裁员的硬性规定，以保护特殊情况下劳动者的利益。

第二十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

”这只是在反面规定了不得裁减，正面的说法只是规定“濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的”。

然而，在必须裁员的情况下，同样是裁员，到底哪些人可以裁减，那些人可以不裁减，这涉及到哪些劳动者更需要保护的问题。

显然，这种划分更有利于裁员效用的发挥，社会效果也比较好。

到底如何优先解雇那些不需要保护的人呢，而保护那些需要保护的年老，体弱的弱者呢？

依照何种标准呢？

我国劳动法没有答案。

而如果我们借鉴《德国民法典》的关于劳动合同中的经济性裁员的规定，我们会发现德国要求雇主确定裁减人员时，必须依