论债权让与契约与债务人保护原则.docx

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论债权让与契约与债务人保护原则

论债权让与契约与债务人保护原则

债的内容之变更，或为权利之加强，或为权利之减弱。

前者例如无息债权变为有息债权，又如在债务人之迟延，债权之权利内容因而加强，盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。

后者如在债权人之迟延，债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任，故其责任即行减轻。

而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：

例如债之履行地变更，终止通知之方式变更等。

但无论如何，债权内容之变更，必须是在保留权利本质要素范围之……

　　债的内容之变更，或为权利之加强，或为权利之减弱。

前者例如无息债权变为有息债权，又如在债务人之迟延，债权之权利内容因而加强，盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。

后者如在债权人之迟延，债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任，故其责任即行减轻。

而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：

例如债之履行地变更，终止通知之方式变更等。

但无论如何，债权内容之变更，必须是在保留权利本质要素范围之内为之，逾此界限，则不复为债权内容之变更矣。

债的内容变更之原因或出于法律之规定，或出于法律行为（包括单方行为、双方行为）。

前者，如债务人因义务之违反，使原债权一变而为损害赔偿债权。

而选择之债中，选择权人（或为债务人，或为债权人，或为第三人）因其选择权之行使，致选择之债变为单纯之债，则是以单方行为变更债权内容者也。

但以法律行为而为内容变更者，究以依契约者较为常见。

无论约定之债，抑或是法定之债，于债之关系成立后，债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之内容，在原有债之关系不失其同一性的前提下，该契约即为债的内容变更契约。

在契约自由原则下，法律上对债务变更契约之承认，理所当然。

（注：

陈自强：

《无因债权契约论》，中国政法大学出版社20XX年版，页299。

）我国合同法第77条，更明确规定，当事人协商一致，可以变更合同。

虽仅就约定之债的变更契约而为之规定，但此类变更契约对于法定之债亦同样具有适用性，殆不容疑。

　　与债的内容变更并列者，尚有债的主体变更。

债的主体变更，又称为债之移转。

债之关系由原主体间移转于他主体间，就债权债务与其主体间之关系而言，谓之债之移转，单就其主体间之关系而言，谓之主体变更。

债之内容无非债权、债务，债之主体无非债权人、债务人，故债之移转，无非债权之移转（债权人之变更）及债务之移转（债务人之变更）。

而债之移转或基于法律之规定，或基于当事人之约定。

（注：

更有认为债权之移转可以单独行为而为者，如债权遗赠，王伯琦、郑玉波先生主张之。

而史尚宽、胡长清先生则认为债权之遗赠，仅使继承人负移转之义务，债权之移转，另须继承人与受让人成立让与契约者。

）基于当事人之约定而为债权之移转，谓之债权让与契约；基于当事人之约定而为债务之移转，谓之债务承担契约。

债权让与契约，为典型之处分行为。

而债务承担契约，通说虽亦以之为处分行为，然颇值研讨。

本文以我国合同法的规定为主，结合其他国家和地区的立法例和学说，专就债权让与契约的要件、法效、对债务人保护的原则及其具体体现，略抒管见，以就正于方家。

　　一、债权让与之要件

　　1.当事人

　　债权让与（dieForderungsabtretung,Zession,transferofclaims）中，积极的当事人只有两个：

让与人（derVer@①usserer,Altgl@①ubiger,bisherigerGl@①ubiger,Zedent,assignor）和受让人（Erwerber,Neugl@①ubiger,neuerGl@①ubiger,Zessionar,assignee）。

所转让的债权之债务人只是消极的被涉及，因为他要面对新的债权人。

　　2.让与（dieAbtretung,assignment）

　　①让与契约。

让与是通过（一般是非要式的）原债权人与新债权人间的契约而产生的。

（注：

参见德国民法9条。

）我合同法第79条只是提到债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。

所谓转让，我们认为即是债权人与第三人间处分债权之契约。

（注：

有些学者似乎把转让，理解为买卖、赠与等。

我们认为这是把转让与转让之原因相混淆了。

）且合同法囿于其任务，不能不将权利限于“合同的权利”，实务中虽以合同债权，特别是合同项下的金钱债权之移转为常见，但理论上似不必如此严格限制，如不当得利返还请求权就没有不许转让的道理，故将来民法典中宜径改为“债权”。

（注：

不同意见，王利明、房绍坤、王轶等著《合同法》，中国人民大学出版社20XX年版，页220（王利明撰写）；相同意见，魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高教出版社，20XX年版，页353以下（崔建远撰写）。

）

　　②抽象原则：

此地，必须将处分债权之让与契约与其原因行为（Kausalgesch@①ft），诸如买卖、担保契约、赠与等等区别开来。

（注：

魏振瀛前揭书，页353，见解相同。

）根据抽象原则（Abstraktionsprinzip），让与效力不取决于原因行为之效力，从而，即使作为基础的买卖不生效力，债权让与本身仍可以生效，不过被让与之债权可依不当得利（Bereicherungsrecht）法则请求返还（kondizierensein）。

而且，即使买卖被解除（gewandelt），业已让与之债权也可以要求返还。

　　③确定性原则：

和其他的处分行为一样，债权让与也要以确定性原则（Bestimmtheitgrundsatz）、或曰特定原则（Spezialit@①tsprinzip）（注：

黄立先生形象地称之为“一债一权原则”。

）为基础：

因为让与将导致债权在归属上的改变，因此必须明确让与契约针对的是哪个确定的债权。

大多数情况下，所让与者为业已存在的个别债权，且事后又可以通知其债务人，自无问题。

可是在债权的让与担保（Sicherungszession）中可能会面对其他的关系，因为在债权的让与担保中经常是把未来债权的此部分与彼部分分割移转，而且这种让与往往是秘密地、不通知债务人而进行的。

和库存货物的让与担保（Sicherungsubereignung）中的确定性问题相类似，在债权的让与担保中则要考虑债权在目前和将来的持续存在。

　　德国的通说认为，对于债权让与的效力而言，只要债权于其产生之时（imZeitpunktderEntstehungderForderung）是确定的，即为充分而且必要。

此前，债务人和债权金额虽暂时无法辨识，亦无大碍。

以特定物的将来销售而产生的价金请求权而为之移转，尤其是可能的，而且经常发生（在延长的所有权保留verl@①ngertenEigentumsvorbehalt中即为如此）。

但是，倘若相关的物品与其他物品一道被销售，价金乃为一个总价，而该相关物品的准确价格在共同的转让约定中又无法辨认时，则销售该物品所产生的价金请求权的让与，因无法确定而不生效力。

　　④未来发生的债权：

一般认为，将来才发生的债权（erstkünftigentstehenderForderung）之让与是可能的，是为预先让与（Vorausabtretung,antiziperteAbtretung）。

此种让与于债权发生时生其效力。

　　在德国学理上，未来发生的债权又区分为有基础的未来债权和无基础的未来债权。

Lanrenz教授认为，如果未来债权已有基础（bereitseinGrundgelegt），那么不仅该债权可以让与，而且由该基础所生之让与人的既有法律地位——期待关系——也可以转让。

受让人在德国民事诉讼法第259条的范围内可以主张将来之给付。

（注：

德民诉法（ZPO）259条“除第257条，第258条的情形外，根据情况，债务人有到期不履行之虑时，也可以提起将来给付的诉讼”。

参见谢怀轼老师译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社20XX年版。

）而且该债权将为受让人其人而发生（即受让人无需经过辗转取得ohneDurchgangserwerb，尽管该债权原本是为让与人而存在的）。

（注：

Medicus教授虽赞同有基础的未来债权之让与人自身有期待权（Anwartschaftsrecht），但其不同意期待权之立刻移转。

因为在德民中对此事先未为规划，且413条也只提及“其他权利”（andererRechte），未涉及期待权。

又Larenz的观点在两个方面是有疑问的，一方面，此种将来债权之让与使得让与人即刻受其约束，抑或其仍得撤回让与表示；另一方面，在有数个相互抵触的处分存在时，哪一个处分有效力。

为此，Medicus与通说之见解不同。

Medicus,SAT，713段。

）因此，受让人对于未来给付有权提起诉讼，对未来之债务人有提起确认之诉的权利，如让与人破产时，已转让于受让人之期待权，不属于破产财团。

（注：

黄立：

《债法总论》，自刊，1996年版，页635。

）

　　反之，如未来债权尚无任何基础关系，如就有待缔结之买卖、承揽或租赁等契约所生债权之移转，则尚未有可资移转之期待权发生，故于让与人破产时，由破产管理人缔结相关契约以使债权发生；于缔约时，债权仍系为让与人而发生，受让人仅为其权利继受人（辗转取得）。

让与人破产时，受让人不受保护，因为对于未来债权为预先处分之让与人，于该处分本应生效之时点，已丧失其处分权。

如果破产管理人出售本属于破产财团之标的，所取得之价金请求权，倘若可以因为破产债务人之预先让与而消灭，殊与破产程序的目的不符。

（注：

黄立：

《债法总论》，自刊，1996年版，页636。

）

　　在国际贸易的实践中，和我国近年来的金融实践中，未来债权之转让已然成为现实。

在联合国国际贸易法委员会委托国际合同惯例工作组起草并在联合国国际贸易法委员会第29至31届会议通过的《应收款融资转让公约（草案）》中，多次提到未来应收款之转让。

如草案第6条（b）规定，现有应收款系指转让合同订立或之前产生的应收款；未来应收款系指转让合同订立后产生的应收款。

现有应收款中，包括这样的应收款，即使它在未来某个日期到期，或取决于对待给付的情况或其他某些指定的活动。

而未来应收款中涵盖了所有各种未来应收款的情况，包括有条件的应收款（即应收款的产生根据未来可能产生的活动而定）。

又如草案第2条（a）规定，“转让”系指一方（转让人）将其应得到由第三方（债务人）支付一笔金额（应收款）的合同权利通过协议方式转移给另一方（受让人）。

其中的应收款包括：

由销售货物或提供服务的合同所产生的应收款；知识产权许可使用所产生的使用费形式的应收款；违约赔偿金；在原始合同项下所欠的利息；股份所生的红利；独立担保书或信用证的收益受偿权利；以及存款帐户或证券交易中存款形式的应收款。

由于草案第9条承认了对应收款的组成部分或其未分割收益进行转让的有效性，鉴于并非所有法律制度都承认这种部分转让的效力，因此委员会建议在第2条（a）中在“转让人的合同权利”之前增添“所有或部分”等字样（《欧洲合同原则》第条草案和《统法社转让原则》第条草案都述及此一问题）。

（注：

参照《应收款融资转让公约的评注》，A//47032-34段，61段，89-91段，20XX年6月。

）相信，随着我国将来在外汇管制方面的放开，以及未来我国可能对该公约的批准，国际贸易融资中的未来债权转让问题将越来越多，对我国国内法将提出严峻的要求，因此，在民法典制订中，对此方面的问题应当预先规划，未雨绸缪。

　　即便从国内银行业近几年的实践来看，房地产按揭业务中，开发商从银行取得按揭贷款额度时，实际上是以开发商对未来的购房业主的价金请求权（无基础的未来债权）作为对价的，只不过在实践中，这一事实被银行与开发商间的保证合同所掩盖。

而银行按揭贷款业务的固有风险，目前正积极的通过资产证券化（注：

资产证券化的基本理论，可参见彭冰：

《资产证券化的法律解释》，北京大学出版社20XX年版。

）来加以分散。

在此过程中，银行将把其对于业主的贷款分期偿还请求权及担保权益一并打包转让，其中也涉及未来债权（不过是有基础