最新执行刑事的司法合作探索 精品.docx

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执行刑事的司法合作探索

　　本文作者王铮工作单位中国人民公安大学按照国家司法主权原则,一国法院的司法判决只在其本国境内生效,同时这一判决亦不受其他国家的非法干涉。

　　出于同一原则,一国对于外国的审判结果,在通常情况下是不承认其在该国的效力的。

　　但是,多年以来的国际司法实践表明,在处理跨国犯罪案件和处理国内涉外案件中,往往涉及他国的被判刑人,一国的刑事判决有时很有必要在该国境外得到他国的协助执行,从而更有利于达到该判决的刑罚目的和减少判决国在执行方面的困难,这就促使了国家之间将刑事合作的范围扩大到对外国刑事判决的承认与执行这一新领域。

　　与此相关也必然产生判刑国将被判刑人移交其国籍国服刑的问题。

　　然而,国家间合作执行刑事判决关系到司法主权和法律适用以及诸多敏感的政治问题,因而实现这种合作仍面临不少困难,尚需国际社会取得共识,不断完善有关规则。

　　一、外国法院判决的承认一关于法院判决的域外效力一国法院判决若要在外国产生效力而得以执行,必须经过外国法院对其既判力和执行力加以认可。

　　为什么国家间可以相互承认与执行对方法院的判决?

这在不同历史时期和不同法系国家有不同的理论学说。

　　这些学说主要是针对民事、商事判决的承认,但对刑事判决亦有关系。

　　英美学者首先主张礼让说,认为一国判决原则上只能适用于其境内,而承认外国法院判决的效力则纯粹属国际礼让的考虑。

　　也就是说一国承认外国法院判决并非应尽的义务,而是从本国保护的利益出发而做的自愿的选择。

　　〔1〕另一种主张为义务说,即外国有管辖权之法院所作成的判决,无论在何处均产生被执行的义务。

　　〔2〕还有一种既得权说,亦即在一国法院所确认的权利,应当在他国获得同等的承认与保护。

　　〔3〕以上学说都不能从根本上解决为什么一国要承认外国法院判决的问题。

　　最能说明其理由的当属共同利益说。

　　承认与执行外国法院判决,是为了维护各国当事人合法权益和国家间良好的相互关系,也是为了避免重复追诉与审判以节省时力。

　　刑事判决的域外效力问题与国家主权和公权关系十分密切,因此各国开展这类合作时,首先要考虑己方的利益以及对被判刑人公正的处理和带来的后果。

　　所以,承认与执行外国法院刑事判决是十分慎重的,要带有较多的条件限制。

　　然而,不同国家作出的刑事判决,从维护各本国正常社会秩序和利益,从预防和惩治犯罪的角度来看,各国的目的有许多共同点,这就为承认外国刑事判决制度的建立奠定了基础。

　　二承认外国刑事判决的范围及方式所谓外国刑事判决,主要指剥夺自由的监禁刑。

　　此外还包括某些财产刑,如罚金和没收财产;荣誉刑,如剥夺爵位或荣誉称号等政治权利;刑事附带民事判决;死刑判决。

　　上述各判决都存在按照一定的限制条件加以承认的问题。

　　但是,上述生效判决并不都需要协助执行。

　　需要协助执行的一般只有自由刑的判决、财产刑和民事赔偿判决。

　　1974年5关于刑事判决国际效力的欧洲公约6第2条即作出了如此规定。

　　中国与波兰司法协助协定第16条第2款仅就刑事附带民事赔偿判决的承认与执行作了规定。

　　基于国际司法协助制度的发展态势,各国刑事法律或有关条约,对于外国法院刑事判决之效力,在一定限度内可以予以承认,但承认的范围和方式又存在区别。

　　这可以分两大方面来观察,即分为积极承认与消极承认。

　　积极承认又称法律上的承认,是指承认国主动地或者响应判刑国的请求,依照正常渠道和法定或约定的合作程序,承认判决国已作出的生效判决。

　　这种承认又分为几种情况1、完全承认外国法院的判决之效力等同于本国法院之判决;2、承认外国法院的某种判决或判决中的某项内容,如承认缓刑判决之效力;3、承认外国刑法所宣告之与本国刑法相同之判决。

　　消极承认又称为事实上的承认,即不在法律上明确认同外国判决和直接执行该判决,而是通过本国程序有限度地实际上认同外国判决。

　　消极承认又依各国态度划分为1、以一事不再理为由阻却本国诉讼的开展,从而相当于接收了判刑国判决的结果;2、因被告人在外国受到判决并已服刑,可依法免除或减轻其刑罚,因而转换适用本国法律来宣告这种减、免刑罚,特别是本国刑法规定之刑罚重于外国刑法时,其实质意义更突出。

　　英美法系国家大多采用此制。

　　〔4〕我国目前尚无承认外国刑事判决的法例。

　　但是,我国刑法第7条之规定与消极承认外国判决有类似效果。

　　该条规定凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法处理,但是,在外国已受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

　　严格说,这并非真正的承认外国判决,也非执行外国判决,只是在本国重新判决中对先前的外国判决适当加以考虑将其已执行的部分从本国判决中扣除,尽量减轻重复追诉对被判刑人的不利后果。

　　再者,我国刑法第7条的规定也不是绝对的,只是可以减免刑罚。

　　例如,1984年苏联法院以偷越国边境罪判处中国籍人崔永久有期徒刑1年,崔刑满释放后被遣返回国。

　　我国法院又对崔进行了审判,并因崔越境前犯有盗窃,以盗窃和偷越国境等罪数罪并罚判处重刑。

　　承认外国刑事判决的国际实践一般容易在制度相近、利益密切联系的国家之间开展。

　　1974年5月28日,由欧洲理事会主持下,欧共体国家签订了5关于刑事判决国际效力的欧洲公约6。

　　此后,美洲一些国家出于惩治跨国犯罪的共同利益,也纷纷签定了这方面的合作条约。

　　承认外国刑事判决制度自7年代初建立以来,已从侧重于缓刑及假释判决转向更广的范围发展。

　　特别是对于国际公约规定的犯罪,成为各国共同打击的重点,因而对这类犯罪之外国判决的承认往往是积极的和极少发生障碍的。

　　在我国,近十多年来对外签订的条约中都规定了外国民事判决的承认范围及代为执行的条件。

　　但不论国内法还是双边条约中,均无对外国刑事判决承认与执行的任何规定。

　　尽管前述刑法第7条内容具有消极承认外国刑事判决的含义,但终究未形成我国完整的明确的制度。

　　在特殊场合,我国也曾通过互惠协商就个别案件接受过外国判刑的中国人到中国监督缓刑,或者有过请求外国承认与执行我国刑事判决的事例,但那也只是权宜之计,缺乏定型的操作规范。

　　值得注意的是,我国已批准了联合国1988年禁毒公约,而该公约第6条的第1项与12项规定了承认与执行外国刑事判决的义务。

　　为此,应当考虑今后在国内法和对外签约时针对国际犯罪等增加这项合作内容,同时对国内法规定加以补充,以便与国际公约和国际规范相协调和接轨。

　　三承认外国刑事判决的法律后果承认外国刑事判决意味着承认国对判决国对该案刑事管辖权的确认,同时也表明它对判决国审判公正性及定罪量刑结果的认同并使外国法院判决取得与本国法院判决同等的效力。

　　因而按一罪不再罚原则,承认国就不得以同样理由对被判刑人进行再次审判和作出新的判决。

　　一国刑事判决必须经过另一国法院的正式承认才能在另一国产生法律效力。

　　这比承认外国民事判决的要求更严格。

　　在有些国家,外国民事判决可不经本国法院承认而自动在该国产生法律效力。

　　如在法国,外国法院的离婚判决在法国自动生效,允许离婚判决的任何一方不经申请承认,即可在法国重新结婚,并不会因此被指控犯有重婚罪。

　　在刑事方面,承认外国法院判决是执行外国法院判决的必要前提,而执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。

　　对于可执行的外国刑事判决,一旦被本国承认,判决国就可以向承认国提出代为执行的请求。

　　承认国执行国也就产生了执行该外国刑事判决的国际义务,应当发出执行令或经过刑罚转换程序后,将该外国刑事判决按国内的执行程序执行。

　　在我国,无论民事还是刑事,外国法院判决只有经中国法院的承认,才能在中国具有法律约束力,否则,即使该判决可以对当事人产生效力,也不可能得到中国法律的保护。

　　外国刑事判决的承认与执行和外国民事判决的承认与执行二者之间在性质上截然不同。

　　后者的目的是实现当事人的民事权益,当事人可直接向执行国法院提出请求,甚至有的国家不要求互惠。

　　前者的目的在于实现国家对犯罪的刑罚权,维护国家利益和公民的合法权益,因此其请求权也带有公法的特点,即由国家行使。

　　四执行外国刑事判决的条件当承认外国法院判决后,对于其中可执行的外国判决,经判刑国申请,被请求国将审查考虑应否代为执行该判决。

　　然而,与其他刑事合作方式相比,执行外国刑事判决直接关系不同国家的法律适用以及被判刑人的人身权利和刑罚的效果。

　　因此采取这样的刑事合作必然要附有更严格的条件限制。

　　从2世纪7年代以来,这种刑事合作制度发展很缓慢,国家间的条约和国内立法也不如引渡和一般司法协助条约那么多。

　　除了前述西欧国家1974年5关于刑事判决国际效力的欧洲公约6外,美国曾与加拿大、墨西哥、泰国等,原苏联曾与东欧诸国,也签订过此类条约。

　　而在国内法方面,只有一些西欧国家的刑事司法协助法中包含有承认与执行外国刑事判决的内容。

　　如前西德1982年12月23日通过的5国际刑事司法协助法6的第四部分;意大利1988年新刑诉法典的第四章等。

　　在各国的条约或国内法中,关于执行外国刑事判决的条件大体是类同的。

　　欧洲1974年公约第五条所列举的条件有1被判刑人是被请求国的常住居民;2在被请求国执行刑罚有利于被判刑人的改造和恢复社会生活;3在一个需要判处剥夺自由刑的案件中,被判刑人正在或者将要在被请求国判处剥夺自由;4被请求国是被判刑人的国籍国且宣布自愿为执行该刑罚而承担责任;5即使依靠引渡,请求国认为无法执行该刑罚,而被请求国能够执行这项刑罚。

　　如果满足上述条件中的一个或一个以上,任何缔约国都可以提请另一国执行其刑事判决。

　　此外,该公约第六条进一步规定了在以下情况下,可以全部或者部分拒绝承认与执行外国刑事判决。

　　1执行判决将违反被请求国的法律制度的基本原则;2被请求国认为已判决的罪刑具有政治性质,或者是单独的军事犯罪;3被请求国认为有足够的理由相信判刑或加刑是基于种族、宗教、民族或政治观点的考虑;4执行判决将违反被请求国的国际允诺;5被请求国已对该犯罪行为提起诉讼或已决定对该行为起诉;6被请求国主管机关已经决定对该犯罪行为不予起诉,或者已撤销起诉;7犯罪行为是在请求国领土以外发生的;8被请求国无法执行制裁;9请求是根据第五条第五款提出的,而该条提及的其他条件均未予满足;1被请求国认为请求国自己能够执行制裁;11犯罪行为发生时被判刑人的年龄在被请求国不够追诉标准;12按照被请求国的法律,因时效已过,处罚不能再予执行;13判决仅仅涉及取消资格。

　　此外,该公约第七条还规定判决国的判决具有一罪不再罚的国际效力,即被判刑人不得以同一行为在另一国被重复追诉判刑或执行制裁。

　　如果违反该原则,则应拒绝执行判决。

　　以上所列情况说明,执行外国刑事判决的条件是较为苛严的。

　　在法律制度差异较大的国家之间,要想满足这些条件而达成合作协议,更是相当不容易的事情。

　　今后随着各国相互交往的深入,在订立双边条约时,将会本着求大同存小异的方针,在承认与执行外国刑事判决的条件方面作出较灵活的规定,有时还可作必要的妥协。

　　我国法律和对外条约中都缺少有关承认与执行外国刑事判决的规定,这有待今后吸取他国经验并遵照国际法规范,创立我国有关制度。

　　二、执行外国刑事判决的程序一我国执行外国刑事判决的程序我国目前还没有和任何其他国家缔结双边或多边合作执行刑事判决的条约或协定,因而,外国请求我国执行该国所判刑罚,一般需通过外交途径书面提出请求,参照有关国际公约的规定,判刑国的该请求通常应包括下列内容或材料1作出刑事判决和提出请求的机关名称;2被判刑人的姓名、年龄、健康状况等基本情况,以及其被关押或居住的地点如有可能,应说明其在国籍国境内的户籍住所;3证明被判刑人身份的证件;4执行判决请求所依据的犯罪事实概述和必要的证据;5请求国法律中规定该行为构成犯罪的条文以及在必要时对该条文所作的解释;6已经发生法律效力的判决或者裁定书的副本,以及该国法院判决时所适用的法律条文文本。

　　如果对罪犯已经执行部分刑期或者已在假释中,还应当附有有关证明材料;7涉及被判刑人移管的案件,应提交表达被判刑人愿意回本国服刑的书面材料。

　　上述材料,应当经提出请求的判刑国有关机关签署或者盖章,并附有中文译文或者双方同意的第三国语文译本。

　　按照国际惯例,经签署的上述公文无需认证。

　　我国收到外国提出执行刑罚的请求后,认为尚缺乏必要材料的,可通过外交途径要求请求国在指定的期限内提交补充材料。

　　请求国过期未提交补充材料的,视为自动放弃请求,但不妨碍该国就同一事项再次提出请求。

　　在国际上,对于外国请求司法协助的案件一般针对引渡、移转诉讼、移管囚犯,通常须经司法审查和行政审查。

　　在我国,有关审查制度尚未健全,各案作法也不统一。

　　在域外送达文书方面和某些民事协助事项上,负责司法审查的机关一般为高级人民法院,负责具体实施司法协助事项的为有管辖权的中级人民法院。

　　但是,刑事方面的承认与执行外国判决、囚犯移管等事项,较其他协助的国际影响更大,涉及的法律问题更多,而且这两项国际合作在我国极少开展,因此将其交由最高人民法院统一负责审查较为适宜。

　　当然必要时最高人民法院可授权高级人民法院直接审查和接受案件。

　　当需要查明被判刑人情况和意愿时,可通过我国驻判刑国使领馆协助了解,使领馆人员可通过探视、询问等使情况落实。

　　参照1992年我国两院五部关于办理引渡案件的暂行规定,同时参照民事诉讼法第268条关于承认与执行外国民事判决的规定,现对处理执行外国刑事判决和移管囚犯案件适用的程序提出以下意见供参考研究我国外交部将外国转来的请求材料转交最高人民法院首先进行司法审查。

　　如果认为不符合承认与执行的条件,则作出拒绝外国判决的决定,通过外交部通知外国法院。

　　对于符合条件的,则裁定承认其效力,并通知外国法院。

　　其中,应由法院负责执行的刑罚如罚金,由最高人民法院发出执行令转有关高级人民法院层转至被判刑人居所地中级人民法院执行;对于应交劳改机关协助执行徒刑等外国刑事判决的,最高人民法院在审查和作出裁定时应当与司法部共同研究,取得一致意见,然后办理罪犯从外国移交的手续。

　　罪犯被判处剥夺自由刑的,由劳改机构按我国执行程序收监执行。

　　在对外国的刑事判决的审查时,按照国际通例,一般不涉及实质性审查,而只作形式上的审查,即审查是否具备承认与执行的条件。

　　这是因为,如何定罪量刑和确认犯罪事实及证据,已属于判刑国法院的司法权,否则,就等于在干涉他国司法。

　　既然要承认和协助执行该判决就意味着该判决可以发生域外效力,因此对外国判决只审查其已确定的罪是否在我国也构成应当追究刑事责任的犯罪以及是否符合前述能够协助执行的其他条件。

　　在有关国际公约中,都有不得对判决国法院的裁定进行实质性审查的原则规定。

　　这对审查外国刑事判决也同样适用。

　　〔5〕另外,我国承认外国判决时,已就执行刑事事项向请求国作出承诺的,执行过程中应受该承诺的约束。

　　再有,有的国际条约或国内法中规定,未经判决国同意,不得对该犯在该判决前的并非该判决所依据的犯罪进行追诉或执行刑罚。

　　对此,在具体办案中也应加以考虑或与有关国家协商解决。

　　二请求外国执行刑事判决的程序办理这类案件,与办理接受外国请求我国执行外国判决的案件在途径及材料准备方面基本相同。

　　在申请程序上,主要应遵照以下要求首先,作出判决的中级人民法院或者高级人民法院以及负责执行刑罚的劳改机关或公安机关,都可以根据各自的职权范围,针对需要由外国执行的我国刑事判决或者针对需要向外国移交的外籍服刑犯,提出书面请求意见并附必要材料,一并报送高级人民法院或报送省级司法局或省级公安机关。

　　申报材料最后由最高人民法院、司法部、公安部分别进行审查,当决定同意时,再统一由最高人民法院签署意见或由最高人民法院及司法部联合签署意见。

　　请求书和必要材料将通过外交途径转递被请求国。

　　在对主管机关提出的请求进行国内审查过程中,可以就有关外国的国情和与我外交关系等问题征询外交部的意见。

　　外交部领事部门和条法部门也可以主动向有关司法机关提供咨询和建议。

　　必要时,请求还可以通过直接邮寄电报、电传等方式通知对方国家。

　　如果被判刑人要求直接向其本国主管机关提出移管申请的,主管机关应查明情况,并负责将其申请代为转递至其本国当局。

　　如果确属不适宜移管的,要向被判刑人说明情况。

　　凡正式决定向外国移交被判刑人,事先必须得到被移管人的同意。

　　根据国际惯例,不论何方提出请求,执行判刑国刑事判决的费用包括移管中国际旅费等,一律由执行国即接受国承担。

　　但完全发生于判刑国境内的费用则由判刑国承担。

　　被请求国接到我国请求后,当其决定执行或决定拒绝执行我国刑事判决时,可能提出某些特殊要求。

　　对此,可由外交部门负责转达给我国最高人民法院或司法部。

　　在执行国决定接受我国涉外刑事判决并在其国内开始执行后,我国作为判刑国的诉讼使命并未全部完成。

　　我国有权促使对方认真执行我国判决,要求执行国将执行中的情况包括变更执行的情况通报我国。

　　我国还有权对被判刑人进行赦免或根据对方通报的服刑情况作出减刑或假释的裁定。

　　执行国依照其本国法律也有同样的权力。

　　三关于复查和改判权执行国在接受外国判决时,一般无权对判决内容进行实质性审查,该判决是否正确并非执行国法院份内的职责。

　　但在执行中的刑罚转换以及减刑、假释等执行变更,均属于执行原判的方式问题,不是执行国对判决的改判。

　　从有关国际条约来看,对判刑国所作判决本身实质问题进行复查的权利和改变及撤销原判的权利一直是判刑国的专属权利。

　　例如,5欧洲被判刑人移管公约6第13条规定仅判刑国有权对任何复查判决的申请作出决定。

　　5刑事判决国际效力的欧洲公约6第1条也有相同规定。

　　联合国起草的5缓刑假释监督移管的示范协定6第12条指出只有判刑国有权就再审案件的申请作出决定。

　　〔6〕这些规定,一方面有利于维护原判国的判决效力,体现了对原判刑国的尊重;另一方面也是为了使一事不再理原则在最大限度内得以遵守。

　　假设执行国发现原判有问题如未生效,或认定事实大出大入,也只能把情况通报判刑国,由判刑国决定是否再审改判有的国家依照本国的复审程序改判。

　　三、被判刑人移管一概念和意义被判刑人移管或称外国囚犯移交,是二次世界大战后首先在欧洲国家发展起来的新型司法协助方式。

　　它是指一国将已定罪判刑的在押犯、假释犯和监外督察中的缓刑犯等移送到其国籍国服刑。

　　实际上,它与对外国刑事判决的承认与执行是不可分割的,它是执行外国刑事判决的一种方式。

　　一国对他国涉及人身的刑罚加以承认和执行,必然要将被判刑人移交和接受。

　　当然,可以承认和执行的刑罚范围不断在扩展,其后果不一定都需要移管被判刑人。

　　如单处的财产刑、取消资格等就不存在移交囚犯的问题。

　　对于被判刑人移管一词,国内有不同的译法,有的译成移交或转移、交换。

　　表达不一,但都是指同一事物。

　　从形式上看,被判刑人移管与引渡有相似之处,都是把某犯罪分子从一国移交到另一国,目的都是使其不逃脱法律制裁。

　　但他们作为两种制度的区别是很明显的,主要体现于实施原因、适用对象、请求权不同。

　　第一,引渡可以发生于对犯罪人的全部追诉和审判过程中,其目的在于使请求国能对该犯进行审理或者根据以前的判决执行刑罚;囚犯移管的目的是使外国判决的囚犯转换到其祖国服刑,它只发生于一国判决生效后。

　　引渡是为了更好地实现一国司法管辖权,而囚犯移管则是部分让度刑罚权。

　　第二,引渡中移交的对象是未决或已决的外逃犯,该犯既可以是请求国公民,也可以是第三国国民;而囚犯移管执行中被移交的对象是已交付执行的已决犯,该犯只能是移交目的国即代为执行国的国民。

　　第三,有权提出请求的主体不同引渡请求一般由引渡目的国罪犯国籍国或犯罪行为地国或受害国等向罪犯藏身的另一国提出,而且引渡权的行使往往是强制的和不管被告人是否愿意的;囚犯移管的请求既可由罪犯所属国提出,也可由判刑国向对方提出,也允许被判刑人主动向双方国家申请。

　　第四,诉讼引渡的目的是强制罪犯归案,因此,不存在征得嫌疑人、被告人同意的问题;囚犯移管目的是为了使被判刑人更顺利地服刑改造,因此,有必要规定听取被移管人的意见,以此为移管前提之一。

　　在一些国家的国内法中,有时把移管囚犯称作旨在为执行外国监禁刑的引渡或简称执行引渡以区别于通常的诉讼引渡,但也有的国家严格将二者加以区别,如美国法典29编4114条规定返还罪犯不应被视为引渡。

　　被判刑人移管制度尽管历史不长,但其作用不容忽视。

　　它可以使有关各方都从中受益。

　　一方面,判刑国让外籍罪犯回国服刑,可以免去解决囚犯服刑中语言、生活习惯、物质待遇、家属探视、文化隔阂等困难,等于卸去了为监管带来的额外的包袱;另一方面,执行国把本国国民接回本国服刑,有助于实现对本国人服刑中的权利保障,有利于维护服刑人及其家庭的现实利益和囚犯回归社会的长远利益。

　　再有,对罪犯本人来说,远在异国他乡囚禁总不免有被放逐之感,势必影响其改造,而回国在熟悉的环境和行刑制度中服刑,无疑对其本人是个福音。

　　总之,囚犯移管制度充分表现了不同国家之间存在的共同利益和深入合作的精神,它也是国际社会促进刑罚人道主义化的一种结果。

　　因而,它得到普遍重视,不但在社会法律制度相近的国家间实行,而且也逐步在不同性质的社会制度的国家间开展。

　　在目前生效的国际条约中,影响较大的是1983年3月21日在斯特拉斯堡签订的5欧洲被判刑人移管公约6。

　　除欧洲理事会成员国外,美国、加拿大等非欧洲国家也签署了该公约。

　　另外,不少国家间都签订了囚犯移管或合作执行刑罚的专门条约。

　　一些国家的国内法也增设了这项制度的规定,如加拿大1978年7月17日生效的5囚犯移管法6。

　　1985年,联合国第七届预防犯罪与罪犯待遇大会还提交了一项5移交外国囚犯的示范协定6,联合国经社理事会于1986年5月21日通过一项决议,提请犯罪预防和控制委员会拟定关于缓刑、假释犯移管监督的示范协定,以便在世界范围广泛开展这种合作。

　　后一示范协定,在199年12月14日由联合国大会通过。

　　我国近些年来判决和监押的外籍犯有所增多,借鉴国际实践经验逐步发展与有关国家在这方面的联系与合作,是我们面临的新课题。

　　二被判刑人移管的基本原则判刑国将被判刑人转移至外国通常为其国籍国执行刑罚,这是国际刑事司法合作制度中的一项新生事物。

　　为了达到其宗旨和顺利开展这项国际合作,在各国立法及有关条约的规定中体现了下列基本原则1有利于被判刑人原则将被判刑人移交他国执行刑罚,其根本宗旨正如联合国示范协定序言中所宣称这种合作将增进公理正义并促进被判刑的人获得社会改造。

　　因此,合作当事国应考虑的核心问题是移管是否有利于被判刑人的改造和回归社会。

　　移管国际条约对这种利益作了较充分的考虑,这体现在各条款的具体规定中。

　　首先,是否决定采取囚犯移管应当以被判刑人的意愿为前提。

　　这是因为移管是为了便于他服刑改造,如果被判刑人出于某种考虑如执行国的狱政管理和生活条件不好而不愿意回国执行,那么即使决定移管,也难以达到移管的目的。

　　为此,联合国示范协定第五条要求移管应以囚犯的同意为基础。

　　德国5国际刑事司法协助法6第71条第1款规定只有在对被判刑人或公共利益有利的情况下才可同意向外国移交被判刑人,进而又在第三款里规定将其同意表示记录在案。

　　有些国家间的条约规定,如美国