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讨论上对民事审判鉴定问题的
对民事审判鉴定问题的讨论上
唐正洪雷勇
社会生产力水平的发展与进步，给人民法院民事审判查明案件事实带来两方面的影响：
一方面，案件越来越复杂和疑难，案件中涉及到需要鉴定的问题越来越多，鉴定已成为审判工作中的普遍现象;另一方面，人类运用高科技认识客观世界的能力增强，通过鉴定接近案件客观真实的程度更大，鉴定已成为民事诉讼的重要证明手段。
在鉴定日益成为审判工作中的普遍现象和重要证明手段的同时，运用鉴定而产生的各种问题随之凸显。
2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），专设8个条文对民事诉讼鉴定问题进行规范;2005年10月1日起施行的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，专门规范司法鉴定管理问题。
当前，这两部法律文件是规范民事审判鉴定程序，解决鉴定相关问题的重要依据。
但是，司法实践的丰富多样性与立法工作的滞后性之间存在着矛盾，审判实践中困扰民事诉讼鉴定程序的诸多问题亟待规范和解决。
本文仅就当前审判工作中如何处理与鉴定相关的问题，作一些实务方面的讨论。
一、鉴定的分类
为探讨对不同类鉴定在审判处理上的规律，对鉴定作以下三种分类：
（一）社会服务鉴定、行政鉴定及类行政鉴定。
以法律、行政法规对鉴定性质、鉴定机构、鉴定程序的不同规定为标准，将鉴定分为社会服务鉴定、行政鉴定及类行政鉴定。
1、社会服务鉴定，是指依法设立的鉴定机构适应司法机关和公民、组织进行诉讼活动的需要，面向社会接受委托而进行的鉴定。
社会服务鉴定的特点：
（1）鉴定机构包括为社会提供鉴定服务的中介鉴定机构以及由侦查机关设立的鉴定机构;
（2）各鉴定机构之间没有隶属关系，不同鉴定机构作出的鉴定结论没有效力等次上的差别;（3）鉴定机构的鉴定是受委托人的委托而开展工作，并收取鉴定费用，具有民事行为的特征。
在审判实践中，遇到较多的是社会服务鉴定。
全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规范的对象即为社会服务鉴定。
本文其他部分的讨论在未特别指明的情况下也是针对社会服务鉴定而言。
2、行政鉴定，是指国家行政机关或法律授权的机构履行行政监管职能进行的鉴定。
行政鉴定包括：
国家药品监督检验机构对药品质量的鉴定;国家产品质量监督部门对产品质量的鉴定;建设工程质量监督机构对建设工程的质量鉴定等。
行政鉴定的特点：
（1）鉴定活动是行政行为，鉴定结论产生的法律后果由行政机关或法律授权的鉴定机构承担;
（2）当事人对鉴定结论有异议的可申请复验、复检等程序，当事人对行政机关依据鉴定结论作出的行政处罚有异议的，可申请行政复议或提起行政诉讼。
对民事诉讼中涉及的行政鉴定结论的处理，首先，行政鉴定结论经审查可以作为认定案件事实的证据。
其次，由于行政鉴定结论具有一定行政性特征，因而对当事人对行政鉴定有异议，要求重新鉴定的要慎重处理，可把握以下原则：
（1）如果当事人是对行政机关依据行政鉴定结论作出的行政处罚有异议的，告知当事人通过行政复议或行政诉讼解决。
（2）当事人只对鉴定结论有异议，要求重新鉴定的，分两种情况处理：
①鉴定结论为药品、产品、工程等存在质量问题，当事人对此有异议，认为没有质量问题，要求重新鉴定的，如果经审查鉴定不存在瑕疵情形，一般不予准许;②鉴定结论为药品、产品、工程等无质量问题，当事人对此有异议，认为存在质量问题，要求重新鉴定的，不管鉴定是否存在瑕疵情形，一般应予准许。
（3）对于准许重新鉴定的，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
3、类行政鉴定，是指与行政鉴定某些特征相类似，但两者又有很大区别的鉴定类型，主要有医疗事故鉴定和工伤劳动能力鉴定。
《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》对这两种鉴定的申请人、鉴定机构、鉴定程序分别作了规定;并对这两种鉴定均规定了再次鉴定程序，即当事人对首次鉴定不服的，可在收到鉴定结论之日起15日内向上一级鉴定机构提出再次鉴定申请。
类行政鉴定既可能在诉讼前已进行完毕，也可能在进入诉讼后才向相应的鉴定机构提起首次鉴定或再次鉴定。
根据有关法律及司法解释的规定，类行政鉴定制度与民事诉讼程序之间有特殊的结合方式，可对民事诉讼程序产生特殊影响。
因而，在审判实践中对类行政鉴定的特殊性应予重视。
（1）处理医疗事故鉴定应当注意：
①法院可根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故鉴定，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定;②对法院决定进行的医疗事故鉴定，当事人对鉴定结论不服的，不能提起再次鉴定程序，对此只能按一般的鉴定结论进行审查处理，即作出采信、不予采信或者补充鉴定、重新鉴定的决定;③对卫生行政部门决定进行的医疗事故鉴定以及医患双方委托的医疗事故鉴定，当事人不服初次鉴定结论的，可根据条例规定的程序提起再次鉴定;④对卫生行政部门决定进行的医疗事故鉴定以及医患双方委托的医疗事故鉴定，不管是再次鉴定的鉴定结论，还是当事人未按规定提起再次鉴定的初次鉴定结论，均按一般的鉴定结论对待并进行审查处理。
（2）处理工伤劳动能力鉴定应当注意：
①对当事人在诉讼中提出工伤劳动能力鉴定申请的，或者经审理发现案件缺少工伤劳动能力鉴定结论的，法院应告知当事人按照《工伤保险条例》规定的程序向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，或者由法院交由条例规定的劳动能力鉴定委员会组织鉴定;②对工伤劳动能力鉴定结论的审查，通常只进行形式审查，如果经审查鉴定结论确有错误，一般应交相应劳动能力鉴定委员会由其自行纠正。
（二）诉讼内鉴定与诉讼外鉴定。
以是否经过法院委托为标准，将鉴定分为诉讼内鉴定与诉讼外鉴定。
1、诉讼内鉴定，是指由当事人一方申请、经人民法院同意并委托鉴定机构作出的鉴定。
诉讼内鉴定的特点：
（1）鉴定机构及鉴定人由双方当事人共同选定或者法院指定，鉴材（以下简称鉴材）的提供、收集较为规范并经法院组织的质证、认证程序，因而鉴定结论的可靠性较高;
（2）委托鉴定的具体事项由法院确定，鉴定结论与案件处理的关联性较强。
诉讼内鉴定具有较强的证据效力，对诉讼内鉴定另一方当事人有异议而申请重新鉴定的，除有证据证明鉴定结论存在《民事证据规定》第27条第一款规定的情形外，不允准许。
2、诉讼外鉴定，是指当事人一方自行委托鉴定机构作出的鉴定，包括诉讼前和在诉讼中自行委托的鉴定两种。
诉讼外鉴定的特点：
（1）鉴定机构及鉴定人由当事人一方选定，鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证认证程序，鉴定结论的可靠性不高;
（2）委托鉴定的具体事项由当事人一方确定，鉴定结论与案件处理的关联性不强。
诉讼外鉴定一般不具有证据效力，但对方当事人对鉴定结论无异议的除外。
（三）性质类鉴定与数量类鉴定。
以鉴定的内容主要是性质鉴定还是数量鉴定为标准，将鉴定分为性质类鉴定与数量类鉴定。
1、性质类鉴定，是指对事物性质特征进行判断所作的鉴定，包括文书鉴定、物证鉴定、产品质量鉴定、亲子鉴定、伤残等级鉴定等。
性质类鉴定的特点：
（1）鉴定材料的真伪对鉴定结论的正确与否具有决定性影响，因而鉴材的提取、固定是否得当是决定性质类鉴定成败的关键;
（2）鉴定机构的技术力量和装备条件对鉴定结论认识客观事物真实性所达到的程度有一定影响，因而选择鉴定机构对性质类鉴定很重要。
2、数量类鉴定，是指对事物数量特征进行判断所作的鉴定，包括工程造价鉴定、利润审计、资产评估等。
对数量类鉴定来说，鉴材是否全面对鉴定结论的准确性有影响，因而要求鉴材的收集要全面完整。
二、鉴定与审判认定的区别
当前在民事审判事实认定方面，对证据规则的运用日趋精细化，但是在对鉴定的运用上却存在粗略化的现象。
突出的问题是混淆鉴定与审判认定的关系，将本应由法院审查、判断和认定的事实交由鉴定机构及鉴定人去判断认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”，可见唯有专门性问题才是鉴定的对象，其他问题不在鉴定之列。
因而，厘清鉴定与审判认定的界限，弄清什么是专门性问题，明确鉴定的范围及对象，是正确运用鉴定证明手段的先决条件和根本要求。
（一）鉴定与审判认定在性质上的区别。
审判认定是社会纠纷的司法解决机制之功能组成部分，而鉴定及鉴定结论是审判认定所运用的证明手段和证据形式之一。
虽然鉴定与审判认定都以追求客观真实为目的，但是两者达成客观真实的路径、方法和规则有很大区别。
鉴定是借助科学技术或者专门知识对专门性问题作出认识判断，而审判认定是在民事诉讼程序中运用裁判规则对争议事实进行认识判断。
在社会分工中，对专门性问题的认识判断只有鉴定机构及鉴定人才具有较为专业的认知能力，包括相应的技术装备、知识技能、方法手段等等;对争议事实只有法官才具有运用裁判规则进行认定判断的职责，也只有法官才具有运用裁判规则认定争议事实的专业知识、职业技能和素养。
（二）鉴定在认识客观事物方面的特性。
1、鉴定只解决专门性问题，对普通事实无须鉴定。
专门性问题是指需要借助科学实证手段以及专门的逻辑推理才能得出认识结果的问题，对专门性问题的认识判断需要借助于鉴定机构及鉴定人的特殊能力和技术手段。
而普通事实是指普通人均能认识判断的事实，对普通事实的认识判断，法官与其他人在认识能力上并无根本区别，两者的区别在于法官对争议事实判断规则的掌握及运用上有别于其他人。
2、鉴定对客观事物的认识判断有其局限性，体现在以下两方面：
（1）认识对象的局限性。
①鉴定的认识对象一般仅限于与鉴材直接相关的范围，或者鉴定结论只能反映鉴材本身的特性，而不能反映鉴材以外的其他事实。
例如，对借据的文书鉴定，鉴定结论为借据确实为某人书写，该鉴定结论只能反映某人书写了该借据的客观事实，但并不能反映某人确实借到相应款物的客观事实;又如，工程量鉴定，可以鉴定出工程量为多少，但要鉴定工程量到底是由谁施工完成的问题则较为困难。
②鉴定只能认识判断事物的客观属性，而不能认识判断其法律属性或者与该事物相关的法律关系。
例如：
对收款收条的文书鉴定，可以鉴定出收条的真伪，即使收条出具人确实收到了该款，也不能证明收到该款是属于借款关系，还是还款关系，或者其他关系。
（2）认识方法上的局限性。
①受鉴定方法的限制，导致一些采用单一鉴定方法的鉴定结论与客观真实之间存在一定距离，甚至远离客观真实。
例如，对工程量的鉴定，最基本的方法两种：
一是签证认可法，即依据在施工过程中相关人员对工程量进行认可而予以签字、签证的凭证、单据等书面材料所反映的数据计算工程量;二是据实测量法，即依据对施工后所提供的工程实物进行检测、测量得到的数据计算工程量。
工程量的鉴定一般采用以上两种方法的结合，对工程中的隐蔽部分一般采用签证认可法，对其中的土石方部分则可采用据实测量法。
但是，如果对工程量的鉴定单纯地采用签证认可法，则鉴定结论是否准确取决于工程本身是否具有齐全的签证材料或者当事人能否提供齐全的签证材料用于鉴定，如果相应签证材料不齐全或者缺乏，则工程量鉴定结论就不准确或者无法通过鉴定认定。
因而，对工程量的鉴定应当尽量要求鉴定机构采用签证认可与据实测量相结合的方式;尤其是对签单、签证等书面材料内容不明确具体或者有涂改现象，双方当事人对此争议较大的，应当尽可能采用据实测量方法。
②一些针对特殊领域的鉴定遵循特定的规则，可能与审判认定的宗旨相冲突。
尤其在与财会、财务制度密切相关的事实认定上，鉴定或审计更强调客观事实与财会制度的符合程度，并且鉴定和审计本身遵循的是有关财会鉴定及审计的特殊规则，而审判认定仍然看重客观事实的真象，如此可能导致两者对同一现象、同一凭证所反映的客观事实及其性质作出不同的认识判断，因而被鉴定或审计认定为无效不予采信的凭证，可能会被审判认定为具有真实性而确认其所反映的客观事实。
3、鉴定结论在证据性质上一般体现为间接证据。
由于鉴定对客观事物的认识判断存在前述局限性，因而在多数情况下，鉴定结论所认定的事实与待证事实之间体现为一种间接证明关系，鉴定结论对待证事实的认定只起到辅助作用，因而还需要结合其他事实及证据才能确定待证事实。
（三）鉴定不得使用专属于审判认定的方法。
1、鉴定不得使用调解方法。
鉴定只能根据现有鉴材作出鉴定结论，鉴定机构及鉴定人不得适用纠纷解决机制的方法，不能以当事人的意思表示作为鉴定判断的根据，不管是对鉴材的取舍，还是对具体问题的判断，均不得使用调解方法及自认规则。
相反，法院对鉴定相关问题则可使用调解方法。
对此应当注意两点：
（1）法院一般只能对数量类鉴定的相关问题组织调解和适用自认规则，包括种情形：
①对数量类鉴定的鉴材取舍，可由法院组织调解，也可由法院适用自认规则，并由法院将经调解和自认取舍后的有效鉴材交鉴定机构进行鉴定;②对数量类鉴定的具体鉴定事项，可由法院组织调解，对达成调解协议的部分，可直接作出事实认定而从鉴定范围排除，或者也可纳入鉴定结论。
（2）法院对性质类鉴定的相关问题一般不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则，尤其在身份确认以及民事行为能力确认的案件中，涉及到亲子鉴定、法医精神病鉴定问题，人民法院不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则。
2、鉴定不能适用法律直接得出处理结果。
适用法律的权力专属于审判机关，其他任何主体都不得僭越。
在审判实践中容易忽视的是，在委托鉴定时法院不确定鉴定依照的具体标准，导致鉴定机构及鉴定人按照自己的意思任意选定鉴定标准，影响了鉴定结论的正确性。
例如：
建设施工合同结算纠纷案件，当事人未约定工程价款，以何种定额标准计算工程价款，或者该合同无效应以何种标准计算损失赔偿金额，即为适用法律的问题，鉴定机构及鉴定人无权对该问题作出判断;再如：
对人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定，所依据的国家标准有两个，即《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》，在这两个标准中，应当由合议庭根据案件事实与各标准的相关性确定鉴定适用的标准，而不能由鉴定机构及鉴定人自由选择。
3、鉴定不得适用认定事实的裁判规则。
认定事实的裁判规则主要有：
举证责任分配规则、举证责任倒置规则、高度盖然性规则（非鉴定中使用的高度盖然性原理）、法律及事实推定规则等，以上规则只能由合议庭适用，不能由鉴定机构及鉴定人在鉴定中使用。
例如：
对共同修建房屋的纠纷案件，当事人双方未约定各自份额且不能证明各自份额的，应依法推定为等额共同财产，但对鉴定机构来说，如果能够鉴定出具体份额则应作出相应鉴定结论，如果不能鉴定出具体份额则应如实说明，而不能由其作出推定为等额共同财产的鉴定结论。
三、鉴定的启动和鉴定决定权的行使
鉴定程序的启动，包括鉴定申请的提出，鉴定的决定，对外委托鉴定三个环节。
鉴定决定，是指人民法院对当事人提出的鉴定申请进行审查，作出是否同意鉴定的决定，并确定鉴定的具体事项的诉讼职权行为。
在启动鉴定程序的三个环节中，鉴定的决定是对审判权的行使，是鉴定启动的核心。
在审判实践中，大量存在当事人提出申请鉴定的问题并非一定要通过鉴定解决，或者当事人提出申请鉴定的具体事项并不能满足法院适用法律作出判决的需要的情形。
由于鉴定占用时间长、费用较高，为了避免诉讼效率的降低和当事人诉讼成本的浪费，应当慎重启动鉴定程序。
正确行使鉴定决定权，应当注意以下事项：
1、对当事人提出鉴定申请的时间要求。
当事人的鉴定申请应当在举证期限届满前提出。
但是，如果当事人申请鉴定的事项属于提出反驳证据、相反证据、补强证据、新的证据范围内的，提出鉴定申请的时间可不受举证期限的限制;另外，对申请鉴定的事项涉及重大利益的，为了解决矛盾、平衡双方利益，提出鉴定申请的时间也可不受举证期限的限制。
2、正确把握决定鉴定的时机。
启动鉴定的时间，应当是案件已发展到一定阶段，当事人双方的主要诉辩材料及相应证据材料已提交完毕，诉争焦点已完全明晰的时候，此时鉴定已成为解决诉争问题的最后环节。
如此才能确定鉴定是否有必要，以及避免在作出鉴定决定或者鉴定结论作出后又产生新的需要鉴定的问题。
3、申请鉴定的问题应当符合以下三个条件或要求：
（1）必要性要求，即鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式不能解决，只有通过鉴定才能解决的，或者说应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件事实的可能性。
查明案件事实的其他方式主要有：
①以双方调解或者对方自认的方式，认定某争议事实;②通过当事人举证、质证和辩论等法庭调查，或者通过核对帐目等方式，查清事实;③使用参照、对比方法认定相关事实，比如以同类、同地段和同期房价认定诉争房屋价值;④对某些具有一定专业性的特殊事项可采用鉴定以外的其他证据形式进行认定，例如政府处理生产事故、责任事故时，组织有关职能和专业部门作出的调查报告，或者合议庭针对某具体问题，咨询有关专业部门及其专家的意见或者委托其作出的专家意见等，均可作为判断和认定事实的依据;⑤对农村居民邻里之间发生的一些财产侵权及合同纠纷案件，涉及价值不大的物件，如猪、牛、羊、树木等小宗农、林、牧、副、渔产品的价格、价值认定问题，可由当地行业人士、业务工匠、村组干部等陈述价格意见或者居中作出评估，其价格及估价意见可以作为认定事实的依据;⑥对共同财产分割纠纷案件的财产价值认定问题，如果双方都争要实物的，可采用竞价方式由出价高的一方取得实物并对另一方进行折价补偿。
对当事人提出的鉴定申请，从操作上应当优先考虑采用以上方法查明案件事实，在排除以其他低诉讼成本方法查明案件事实的可能性之后，方可使用鉴定方法。
（2）关联性要求，即申请鉴定的问题与案件处理结果之间具有关联性，鉴定所要解决的问题应当对法院最终作出判决结果有实质性影响。
这是由于当事人申请鉴定所要解决的问题，一般是最大限度地服务于其诉讼目的，而法院的功能则是适用法律公平地平衡双方利益，因而当事人所要求的鉴定不一定对法院作出判决有诉讼上的实际意义。
这也是在实际中出现个别鉴定结论本身并无问题，而最终却不被采用的原因。
（3）可鉴性要求，即申请鉴定的问题应当是通过鉴定可以解决的。
对被判断为无法鉴定的问题，不应启动鉴定程序。
申请鉴定的问题无法鉴定有两种情形：
①所要解决的问题，在当前条件下无法鉴定，但随着科学技术水平的发展，将来是可以鉴定的。
对这种情形，需要法官对当前科学技术水平发展的状况及相关鉴定机构的现状要有所了解，或者通过咨询鉴定机构及专家的意见后作出无法鉴定的认识判断。
例如，文书鉴定中对不同人员在借条、凭证上书写文字内容及签名的时间先后顺序，现在暂时无法鉴定，但是将来随着科学技术水平的发展是可能鉴定出来的。
②所要解决的问题，依据案件的情况及问题的性质，与科学技术水平的发展关系不大，在可以预期的将来也是无法鉴定的。
对这种情形，属于法官对事实和证据的判断范围，可以迳行作出无法鉴定的认识判断。
例如，在建设工程施工合同纠纷中，前一施工人未完工而中途退场，后一施工人进场继续施工，前后两施工人与发包人之间为工程款的支付问题发生纠纷，对确定各施工人所完成的工程量问题，虽然工程量的鉴定一般来说对技术及设备的要求不高，但由于相关文件材料的缺乏，导致对各施工人各自完成的工程量无法鉴定。
应当注意的是，对具有鉴定必要性、关联性要求的鉴定事项，不要轻易判断为不具有可鉴性的鉴定要求而不予鉴定，应当从方法上穷尽鉴定的可能性。
例如，某煤矿侵权纠纷案件，侵权人在他人矿区周围私自开挖矿洞采掘他人矿区的煤矿，由于侵权人所开矿洞的洞口已被依法查封并炸毁，无法进入矿洞对采煤量进行鉴定，故一审法院未作鉴定，但是二审发现从被侵权人一方的矿区的矿洞可进入侵权矿洞进行鉴定，因而认为一审未穷尽鉴定的可能性。
4、对当事人坚持鉴定申请的处理。
法官难以判断当事人的鉴定申请是否符合前述准许鉴定的条件和要求，或者合议庭内部对是否准许鉴定的意见分歧较大，而当事人又坚持鉴定申请的，为了保护当事人的举证权利，可以准许鉴定，同时应当切实做好鉴定风险提示告知工作。
5、根据案件事实及案件处理的需要确定委托鉴定的具体事项。
这是在鉴定问题上行使审判权的关键环节，它界定了鉴定的范围和基本方向。
在这里，审判权的行使指向两个对象：
一是当事人，二是鉴定机构及鉴定人。
（1）在审判权指向当事人方面，主要是对当事人提出申请鉴定的事项进行修正和调整，确定委托鉴定的具体事项。
这是因为：
①由于诉讼主体的诉讼目的不同，当事人申请鉴定解决的问题不一定能满足法院审理案件的需要，因而必须根据审理案件的需要对当事人申请鉴定的事项进行修正;②由于当事人不是适用法律的专业人员，其提出申请鉴定的事项可能不具体、准确和规范，这也需要法院对当事人申请鉴定的事项进行调整，使之达到具体化、准确化和规范化的要求。
（2）在审判权指向鉴定机构及鉴定人方面，主要是为鉴定机构及鉴定人限定鉴定的范围和对象。
仅将那些需要运用科学技术或者专门知识才能进行鉴别和判断的专门性问题，如工程质量的测量和计算，文书鉴定中的比对和扫描等，交由鉴定机构及鉴定人去解决并提出鉴定意见;而需要适用法律规则解决的问题则不在委托鉴定之列。
这里需要注意的是，法院确定委托鉴定具体事项，在方法上可采用向当事人释明，由当事人具体填写委托鉴定的具体事项的方式。
四、对外委托及鉴定过程中审判权的行使
（一）对对外委托鉴定制度的认识。
对外委托鉴定，是对合议庭鉴定决定的执行，在制度及操作上实行由法院内设机构“对外委托办公室”（以下简称“外委办”）统一执行和管理对外委托鉴定具体事务的方式。
对外委托鉴定机制具有三大功能：
第一、“防火墙”功能，即在法官与鉴定机构及鉴定人之间构筑隔离带，防止鉴定服务市场对法官的影响，保障法官的公正和鉴定的准确;第二、“摇号机”功能，即公正合理地确定鉴定机构，主持当事人通过协商或者摇珠确定鉴定机构，确保当事人对鉴定机构选择的合意性和法院对鉴定机构指定的随机性;第三、“传送带”功能，即在合议庭、当事人与鉴定机构之间传递诉讼文书、材料以及办理相关事务，保障委托鉴定的顺利进行。
总之，对外委托鉴定是一种程序性公平保障机制，其并无分离审判权的功能。
任何制度在实现其设计功能的同时，不可避免带来某些弊端，并且存在新旧制度的磨合问题。
对外委托鉴定制度同样如此，其在实际运行过程中存在许多问题，较为突出的是在鉴定程序上审判权的缺位，即合议庭将本应属于审判权范围内的工作交由外委办行使，或者外委办又将其交由鉴定机构行使。
在当前形势下，审判业务庭及其审判人员应当顺应对外委托鉴定工作机制的建立，正确处理合议庭与外委办的关系以及审判权的行使与对外委托事务的关系。
为此应当坚持的观念和原则是：
（1）在对外委托鉴定问题上，审判权体现为决定权，对外委托事务体现为执行权，不能将审判权的行使与对外委托事务两者对立起来;
（2）合议庭不能因法院对外委托鉴定工作机制的建立，而在与鉴定有关的诉讼活动中放弃审判职责的履行。
（二）对外委托及鉴定过程中审判权的行使。
鉴定无论是作为一种证明手段还是作为一种程序过程，都必须在审判权的作用下才能产生诉讼上的效果。
鉴定是一个动态过程，与之相随的对外委托也是一个动态过程，审判权的行使贯穿于对外委托及鉴定过程的始终。
在对外委托及鉴定的过程中，审判权的行使包括以下方面：
1、根据案件事实及案件处理的需要确定委托鉴定的具体事项。
对一些特殊的案件，还要另行向鉴定机构及鉴定人释明委托鉴定的具体事项，这是由于合议庭对委托鉴定的具体事项主要是从适用法律角度进行表述，而鉴定机构对委托鉴定的具体事项是从专业角度进行理解和表述，这就需要法官做好释明工作，使法官对委托鉴定的具体事项的法律表述与鉴定机构的专业表述在意旨上保持一致。
2、采用一定方式促使鉴定机构与鉴定人及时开展鉴定工作，按时出具鉴定结论报告。
为了避免鉴定机构出具鉴定报告的时间拖延，可协同外委办与鉴定机构商定或者在委托合同中约定鉴定机构出具鉴定报告的时间期限。
3、审查鉴定机构及鉴定人的资质情况是否符合鉴定本案相关问题的需要，根据案件情况确定鉴定费的预交。
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