最新劳动合同法操作实务.docx

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最新劳动合同法操作实务

劳动合同法操作实务

劳动法实务知识

第一章劳动合同的订立

1、什么是事实劳动关系？

案例：

王某是某私营公司新招聘的一名女职工，岗位是行政助理，月薪1500元，公司想再考查几个月，一直未与王某签订书面的劳动合同，也未给她缴纳社保，2个月过去了，一天王某在下班回家的路上发生了交通事故，一侧肋骨骨折两根。

王某找到公司的老板要求认定工伤，老板称，对你的工作表现公司并不满意，你在这也没签合同，2个多月也没干多少活，我多给你一个月的工资，你好好休息，以后就不用来了。

王某看公司不给解决，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，公司答辩称，我们没有与王某签订劳动合同，就不能说与他之间形成了劳动关系，所以不承担责任。

那么公司的主张成立吗？

律师点评：

本案中公司虽然没有与王某签订书面的劳动合同，但王某确实为公司提供了劳动，公司也为其支付了两个月的工资报酬，同时王某遵守公司的各项规章制度，服从公司的管理，因此，虽然没有签订书面的劳动合同，他们之间也形成了事实的劳动关系。

既然该公司已经与王某形成了事实劳动关系，按照《劳动法》第七十二条的规定，就有义务为王某缴纳社保，公司没有给王某缴纳工伤保险，不影响王某的工伤认定，其相应的工伤待遇不是由工伤保险基金支付，而是全部由该公司承担。

法律依据：

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）

2、事实劳动关系的终止需要支付经济补偿金吗？

案例：

马某在某科技公司工作了5年，从事研发工作，月薪5000元，公司一直未与其签订书面的劳动合同，2007年年底公司以富余人员太多为由，提出与马某终止劳动关系，马某办理完离职手续后，向公司提出要求支付经济补偿金，遭到了公司的拒绝，公司给马某的理由是，我们之间没有劳动合同，是事实劳动关系，双方均可随时结束这种关系，没有义务支付补偿金。

马某不服提起仲裁，公司的理由成立吗？

律师点评：

本案中，该公司虽然未与马某签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，公司提出终止劳动关系的，应当按照马某在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

法律依据：

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第三条第二款用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

3、用人单位不签订书面的劳动合同有哪些风险吗？

案例：

据全国人大常委会执法检查组检查劳动法实施情况报告看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。

实践中不签订书面劳动合同的单位大量存在，那么，《劳动合同法》实施后，不签订书面的劳动合同有哪些法律风险呢？

律师点评：

签订书面的劳动合同是法律的强制性规定，如不签订劳动合同存在很大的法律风险,具体有：

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；

（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

可见，《劳动合同法》对事实劳动关系是严格禁止的。

法律依据：

《劳动合同法》第十条第一款建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

4、用人单位聘用退休人员是否属于劳动关系？

案例：

张阿姨身体硬朗，退休前是一名注册会计师，从事会计工作多年，退休后在家无事。

有一家公司想招聘一名工作经验丰富的财务主管，张阿姨前去应聘，一方面张阿姨看上去很年轻，另一方面具有丰富的财务工作经验，公司决定聘用张阿姨为财务主管，因张阿姨已经办理了退休手续，公司能与张阿姨签订劳动合同吗？

律师点评：

劳动合同对于签订合同的主体身份有特别要求。

订立劳动合同的劳动者，必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。

劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁（经过特别批准的可低于16周岁，如小演员、小运动员等），终于离休、退休等退出劳动岗位。

在本案中，张阿姨达到法定年龄已经办理了退休手续，退出劳动岗位，已不具有劳动法意义上劳动者的主体资格，不能再建立劳动关系，公司可以与张阿姨签订《退休人员反聘协议》，双方的权利义务由双方约定，双方的法律关系属于劳务关系，适用于《民法》、《合同法》，不属于劳动法律的调整范围。

法律依据：

《劳动法》第十五条

《劳动合同法》第二条

5、订立劳动合同能收取押金、扣留身份证吗？

案例：

曲某应聘到某四星级酒店做服务员，上班的第一天在办入职手续时，人力资源主管按照酒店的规定要求曲某交纳一千元押金后领取工作服，并将身份证交公司保管。

曲某不明白酒店为什么有这样的规定。

人力资源主管解释说，因为餐饮行业服务员流动性较大，有些人说走就走，连个招呼都不打，工作服也不退，所以酒店也是没办法才制定这样的规定。

曲某问酒店的做法合法吗？

律师点评：

酒店的做法是违法的，法律禁止用人单位以任何形式向劳动者收取抵押金，也不得扣押劳动者的身份证。

用人单位如果担心发生员工给单位造成损失，不承担赔偿责任就离职的情况，应通过加强内部管理来解决，而不能简单地采用收取抵押金的错误方式。

法律依据：

《劳动合同法》第九条

《劳动合同法》第八十四条

6、试用期的期限和工资应如何约定？

案例：

2008年1月5日小沙应聘到某外资公司做前台，公司与小沙签订了一年的劳动合同，约定了三个月的试用期，试用期工资700元，转正后工资为1500元，合同签订后，小沙把合同拿回家给母亲看，母亲看了以后觉得试用期的工资太少了，于是小沙决定请教律师，这份合同的约定是否有违法之处？

律师点评：

劳动合同中试用期的期限是根据劳动合同期限的长短而确定。

本案中关于试用期的期限和工资的约定都是违法的。

首先，一年期限的劳动合同约定三个月试用期是违法的，按照《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。

也就是说，一年期限的劳动合同最多可以约定2个月的试用期。

其次，试用期工资的约定也是违法的，按照《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。

本案中劳动合同约定的工资为1500元，试用期的工资不应低于1200元，所以，试用期的工资700元低于法定标准。

法律依据：

《劳动合同法》第十九条

《劳动合同法》第二十条

7、只签订试用期合同有效吗？

案例：

2008年1月3日王某被一家公司录用，公司只与王某签订一份6个月的试用期合同，试用期工资为1600元，转正以后的工资为2000元。

公司解释说，我们公司都是这操作的，只有通过了试用期才能签订正式的劳动合同，这样的试用期合同合法吗？

律师点评：

试用期是以劳动合同的存在为前提的，如果不存在劳动合同，试用期自然就失去了基础，按照《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同中仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。

由于试用期不成立，试用期内的工资约定无效，王某可以直接向公司要求按转正后的工资标准支付工资。

法律依据：

《劳动合同法》第十九条

8、解除试用期的员工需要理由吗？

案例：

何某应聘到一家外资公司做翻译，签订了3年期的劳动合同，约定了3个月的试用期，在试用期内何某因病请了3天病假，在工作中有过几次小的翻译错误，引起了公司老板的不满，决定不再用何某，人力资源主管就通知何某到财务结帐，明天不用来上班了。

何某不服申请仲裁，认为公司没有理由解除劳动合同，要求恢复劳动关系，公司则认为，既然是试用期解除就不需要理由。

公司的主张成立吗？

律师点评：

该公司的主张是实践中常见的重大误解，很多用人单位认为在试用期内无须理由可以随意解除劳动合同，实际上，这种观点是错误的。

用人单位在试用期解除劳动者是需要证明劳动者不符合录用条件的，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除的必要条件，所以，该公司的主张不能成立。

建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：

1）在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件；2）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察；3）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据；4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除了。

法律依据：

《劳动法》第二十五条

《劳动合同法》第二十一条

9、用假学历签订的劳动合同有效吗？

案例：

“北大假博士”刘某伪造了北大的本科、硕士、博士学历，应聘郑州航院教师职位，该学院信以为真，按照博士待遇支付给刘某4万元安家费，并分配120平方米住房一套。

刘某到郑州航院上班后，学院发现刘某的工作表现很一般，学生反映也不好，刘某还要求提高待遇，郑州航院向北京大学查询，发现受骗遂向公安局报案。

法院最终以诈骗罪判决刘某3年6个月有期徒刑并处罚金4000元。

在本案中，刘某签订的劳动合同有效吗？

律师点评：

诚信是双方平等自愿、协商一致订立劳动合同的前提，刘某以假学历应聘的行为，违反了诚实信用原则，属于欺诈行为，对于“欺诈”劳动部解释为一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。

根据《劳动合同法》第二十六条第一款之规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效，所以，刘某与学院签订的劳动合同属于无效合同。

同时刘某的行为触犯了刑法，构成诈骗罪，承担了相应的刑事责任。

法律依据：

《劳动合同法》第二十六条

《劳动法》第十八条

10、“工伤概不负责”的条款有效吗？

案例：

某建筑公司招用一批建筑工人，在合同中约定，工伤概不负责，合同签订后，其中的一名工人在施工过程中被建筑物上掉下来的钢管砸断脚趾，要求公司申报工伤，报销医药费用，公司认为，事先在合同中约定，工伤概不负责，公司就不承担任何责任，那么这样的条款有效吗？

律师点评：

用人单位在劳动合同中约定“工伤概不负责”是无效条款，早在1988年最高院民他字第1号《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》就指出，这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。

《劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效，可见，劳动者发生了工伤事故，用人单位就必须按《工伤保险条例》的有关规定，落实医疗待遇、停工留薪期待遇和伤残待遇等。

法律依据：

《劳动合同法》第26条

11、用人单位必须为员工缴纳社会保险吗？

案例：

某私营公司高薪聘请张某从事计算机软件开发工作，双方在谈到工资待遇时，公司董事长说：

“给你定的工资是月薪12000元，不过丑话说前面，公司就不负担其他费用了，社保你自己解决。

”张某想了想：

“我刚30岁，养老的问题还早着呢？

多挣点钱最实惠。

”双方在劳动合同中注明，张某同意公司不为其缴纳社保。

这样的约定有法律效力吗？

律师点评：

这样的约定是无效的，用人单位必须为员工缴纳社会保险，这是法律上的强制义务，而且是双方的法定义务，劳动关系的双方对此不可协商变通。

用人单位不缴纳社保存在很大的法律风险：

1、员工可随时向劳动监察举报要求用人单位缴纳，处理结果往往是限期补缴；2、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。

3、如果用人单位缴纳了医