建设工程法规总结.docx

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建设工程法规总结

第一部分：

建设工程基本法律知识

1.1建设工程法律体系（1010P1）

1.1.1法律体系---指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。

在我国的法律体系中，根据所调整的社会关系性质不同，可以划分为不同的部门法或者叫法律部门。

我国法律体系包括以下表内7个法律部门。

建设工程法律----具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。

同时又具有一定的独立性和完整性，具有自己的完整体系。

法律部门

主要调整对象或者领域

法规列举

1宪法及宪法相关法

是国家的根本大法，决定社会制度，国家制度的原则，国家权力的组织以及公民基本权利义务等。

《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》

《国籍法》，《区域自治法》

2民法商法

民法是调整平等主体（公民，法人）之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济关系中商主体及商事活动的规范

在我国采用民商合一的立法模式。

《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等

3行政法

调整国家机关在行政管理活动中与行政相对人、监督主体之间的各种关系的规范。

作为行政法调整对象的行政关系包括：

行政管理，行政监督，救济，内部行政关系。

《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环境影响评价法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》

4经济法

调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的法律规范的总称。

《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》《节约能源法》

5社会法

调整劳动关系，社会保障、社会福利关系的法律总称。

《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《残疾人保证法》《职业病防治法》

6刑法

关于犯罪和刑罚的法律规范的总称

《刑法》

7诉讼与非诉讼程序法

规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）

3大诉讼法：

《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》；非诉讼程序法：

《仲裁法》

1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。

法的形式决定于法的本质。

包括四层含义：

○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.

世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：

习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。

在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。

我国法的形式是制定法形式。

法的形式

制定机关

表现形式及示例

效力等级

可设置的处罚种类

1宪法（典）

全国人大

《中华人民共和国宪法》

最高

不得抵触，否则无效

2法律

（狭义）

全国人大（基本）及人大常委会（一般）

《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《诉讼法》

仅次于宪法；（分为基本法律和一般法律）。

各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）

3行政法规

国务院（中央政府、最高行政机关）

《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《建设工程勘察设计条例》《城市房地产开发经营管理条例》

低于宪法、法律

立法依据：

为执行法律、宪法规定、人大授权

限制人身自由以外的行政处罚

4地方法规、自治条例、单行条例

省级、自治区、直辖市的人大及其常委会

《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；

低于法律、行政法规；立法依据：

为执行法律法规；地方事务需要

限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚

5部门规章

国务院各部，委员会，中行，审计署和具有行政管理职能的直属机构及省自治区直辖市，较大城市人民政府

《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/决定/办法》

低于法律、法规

细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚

6地方规章

省级、省会市、较大市人民政府

《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX规定/决定/办法》

低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规

细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚

7国际条约

1《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：

1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规

1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6）

1、宪法至上

2、上位法优于下位法（宪法>法律>行政法规>地方法规和部门规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省自治区人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大城市人民政府制定的规章）

3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）

4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）

5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况

*法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由全国人大常委会裁决。

*行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由国务院裁决裁决。

*法律和法规不一致时由全国人大常委会裁决。

*授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。

1、同一机关制定新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。

2、部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。

3、部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。

6、备案和审查

○1备案：

行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。

○2审查：

对违宪或违背法律的规范性文件进行审查

提出主体：

国务院、中央军委、两高（法院，检察院）、省级人大常委会、全国人大专门委员会；

审查对象：

行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章

审查主体：

全国人大常委会

法律后果：

制定机关修改；全国人大常委会予以撤销

1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）

建设法是调整国家行政机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、建设行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。

建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。

建设民事商事法律关系是民事商事关系的重要组成部分。

建设社会关系是社会关系的重要组成部分。

建设民事商事法律关系特点：

1主体之间的民事商事义务关系2平等主体之间的关系3主要是财产关系4保障措施具有补偿性和财产性。

【问题思考】

1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？

2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？

1.2建设工程法人制度（1020P9-12）

1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）

法人概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

与自然人相对应，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。

法人

应具

备的

条件

1依法成立

成立需经法定程序（批准、核准登记）

2有必要的财产或经费

是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应

3有自己的名称、组织机构和场所

其中场所是确定管辖权的重要依据

4能独立承担民事责任

本条是与非法人的其他组织区别的关键

定代表人：

是自然人；依法或章程代表法人行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所

法人

分类

1、企业法人

依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的

2、非企业法人

行政法人

有独立经费的机关，自成立之日起具有法人资格

事业法人

需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格

不需要的，成立起具有法人资格

社团法人

企业法人分立、合并或变更时应向登记办证机关办理登机公告，权利和义务由变更后的法人享有和承担。

1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）

地位：

法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）

作用：

1法人是建设工程的基本主体

2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）

1、项目经理部

概念：

施工企业为完成某项施工任务而设立的组织。

由项目经理以及管理人员组成，是一次性具有弹性的现场生产组织机构。

项目经理部不具备法人资格。

设立：

大中型施工项目应当设立，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。

2、项目经理

企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。

是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。

3、项目经理部不具备法人资格。

项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。

1.3建设工程代理制度（1030P12-17）

1.3.1代理的法律特征和主要种类

代理----是指代理人在被授权的代理权限范围内以被代理人名义，与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。

代理中有三方当事人：

被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。

1、代理的主要法律特征

1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

代理人要有独立意思表示，否则不是代理

2、代理人应当以被代理人的名义实施代理行为

3、代理行为必须具有法律意义的行为

即产生法律后果

4、代理行为的法律后果归属于被代理人

代理人的行为法律上视为被代理人的行为

2、代理的主要种类

代理种类

产生依据

主要特点

典型示例

1、委托代理–按照被代理人的委托行使代理

被代理人的授权

应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间

建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为

2、法定代理-根据法律规定产生的代理

法律直接规定

全权代理

未成年人或者精神病人（无限人）的监护人；

无民事行为能力人，限制民事行为能力的人的监护人是他的法定代理人

3、指定代理-根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中

法院或者有关机关指定而产生

常发生在诉讼中，全权代理

诉讼中无民事行为能力人，限制民事行为能力的人的监护人是他的法定代理人,事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人

1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15）

1、建设工程代理行为的设立

1、不得委托代理的建设工程活动

按照法率规定或双方约定应由本人实施的民事法律行为不得代理

例如：

建筑工程的承包活动不得委托代理。

禁止承包单位将其承包的全部工程或将全部工程肢解后以分包的名义分别转包。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

2、必须取得法定资格方可代理

一般代理行为，对代理人资格无要求；如：

诉讼代理人

某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：

建设工程施工项目的招标代理、委托监理等

3、民事法律行为的委托代理

民事法律行为的委托代