浅议我国破产法的缺点与完善.docx

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浅议我国破产法的缺点与完善

浅议我国破产法的缺点与完善

摘要：

《破产法》实施以来成立了优胜劣汰的市场竞争机制，增进了我国社会主义市场经济改革，推动了经济的发展，规范了我国企业法人的破产还债程序，随着经济的发展和市场交易主体范围的扩大，破产法突现出一些缺点与不足，本文就破产法的缺点与完善发表了自己的观点。

　　关键词：

破产，破产法，立法完善

　　一、我国现行破产法律规范的立法现状

　　1986年12月问世的我国现行破产法-《中华人民共和国企业破产法（试行）》（简称《破产法》），结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法发展历史的起点。

这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。

1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法法》，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。

该“程序”适用于除国有企业之外的所有企业法人。

这两个破产法律规范组成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。

这些破产法律规范虽然对成立优胜劣汰的市场竞争机制和增进我国经济改革发挥过庞大的推动作用，可是在制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时期”，对破产法原理的熟悉过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺点。

虽然最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于《破产法》存在先天不良。

因此，这些破产法律规范随着时间的推移，特别是随着经济体制改革的不断深切和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的成立，已难以适应现实经济生活的需要，其局限性日趋暴露出来。

本文将就现行破产法律规范存在的缺点和如何完善我国破产法律制度进行探讨。

　　当前，我国适用破产案件的法律、法规主要有：

　　一、中华人民共和国企业破产法（试行）（1986年12月2日通过）

　　该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则。

　　该法适用于全民所有制企业，是我国目前国有企业破产必需适用的法律规定。

　　二、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》若干问题的意见（1991年11月7日）

　　该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部份。

　　该意见是对《破产法（试行）》如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的规则。

其中部份规定因与最高法院尔后发布的司法解释抵触而失效。

　　3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）

　　该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。

　　该法适用范围广，不但适用于国有企业的破产，也适用于其它法人的破产。

　　4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日）

　　该意见第十六部份规定了企业法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253条。

　　该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了所有法人企业。

　　五、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日实行）

　　该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处置和变现、破产费用、破产财产的分派、破产终结、其他十四部份。

是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。

　　该意见适用于所有法人企业。

　　二、我国破产法律规范的缺点

（1）《破产法》适用范围的局限性，对全民所有制企业和其他企业法人别离立法，适用破产制度上有不平等性。

　　我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业，合股企业乃至自然人的破产问题排斥在外。

可是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷，全民所有制企业势力雄厚，即便在经营上有亏损也有国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来讲非全民所有制企业在激烈的经济竞争中更易破产。

为此，我国在1991年修改《民事诉讼法》时，增加了一章“企业法人破产还债程序”适用于非国有企业法人破产。

　　但这造成破产立法的支离破碎和不统一，不仅限制了破产制度的适用范围，而且也不符合市场经济公平竞争的大体精神。

也不便于对所有的企业按统一的破产法进行规范的调整，各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护，法制的统一性得不到实现，市场主体的平等性也无从谈起，无益于我国各类类型的经济实体一路发展。

因此，有必要及早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。

（2）《破产法》的条文过于简单，立法技术的利用不够完善，破产界限模糊，难于操作。

　　现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单，立法技术的利用也不够严谨。

诸如关于破产原因的规定，《破产法》第三第规定：

“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。

”据此规定，企业破产似乎主如果考察其破产的结果。

而且，致使企业破产的原因也仅限于一种-“企业因经营管理不善”，也就是说，企业只有因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，才会被宣告破产，由于其他原因致使企业不能清偿到期债务则不能宣告其破产。

　　这种规定显然既不规范也不科学。

因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种！

市场竞争激烈，金融风险等等都是造成破产的原因。

另外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善”，何谓“严重亏损”，亏损到何种程度，何种境界才算“严重亏损”，“不善”的标准又是什么呢？

并无一个量化的标准，同时也未作出相应的司法解释，难以把握，实践中难以操作。

　　（3）破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。

　　一、由于破产案件的受理与审结影响着一方的安宁，实践中处置破产问题时，往往把维持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会本钱隐蔽地转嫁给了债权人。

　　这一点咱们可以从破产财产受偿的顺序中看出一点眉目。

再如关于债权人申报债权的规定，《破产法》第九条第二款规定：

债权人“超期未申报债权的，视为自动放弃债权”。

许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但超期未申报并非视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分派完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分派财产的清偿。

我国规定具有超期失去效劳的债权申报期限，是对债权人权利的不妥剥夺，既不合理又不可行。

　　二、又如本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。

　　按照国务院的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下称为《通知》）中的规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地利用权转让所得中拨付（无论土地利用权是出让取得仍是划拨取得）。

破产企业以土地利用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部份从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。

破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，才依照企业隶属关系，由同级人民政府负担。

《通知》的上述规定，与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。

而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何靠得住的办法可以保障其债权的安全。

这不可是大大的损害了法律的威严，还使法律在有的时候成了一纸空文。

　　3、上述规定完全漠视了债权人的合法权益，在某些方面乃至增加了清偿的不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干与（虽然已转化为法规形式），把破产看成政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手腕，完全不符合市场经济的运行规律。

另外，各国破产法都有破产犯法与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原则，或未予规定，无益于保护债权人、债务人利益。

　　（4）由债权人会议审查确认债权是不妥的。

　　按照《破产法》第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。

这种性质的裁判，只有国家的审判机构-人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人世的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。

而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事前已取得确以为前提，两项必不可少的前提彼此冲突，债权确认难以进行。

一样的问题是大家都是债权人不免会产生惺惺相惜的想法，其决定难以让人信服。

　　（5）在企业破产进程中，政府机关参与乃至干与破产程序的成份过量，色彩过浓，和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业.

　　我国的破产法的制定是在计划与商品经济交叉的哪个时期，其思想未免不带有计划经济与政治色彩，政府干与的色彩浓厚。

　　一、破产申请。

按照《破产法》的规定，债权人和债务人都可依法提出破产申请。

可是，债务人的破产申请权受到严格限制。

《破产法》第八条第一款规定：

“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。

可见，上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业即便达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。

其债权人的破产请求权形同虚设，其债权又如何能够取得保障，这样债务人的破产申请权可否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。

　　二、破产整顿。

《破产法》第十七条规定：

“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年”，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，可是，对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业，最具有评价力的是市场，而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。

　　3、清算组的组成。

《破产法》第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。

从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。

值得注意的是清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，本地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。

这样使政府官员成了破产清算组的主要成员，而轻忽了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。

清算组的上述组成方式必然出现下列缺点：

（1）工作效率低下。

破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不必然具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。

（2）本位思想不免。

破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在必然联系，很多主管部门就是破产企业的债权人，有可能为破产财产在清理进程中的人为流失制造机缘，如以拍卖为名，将破产财产低价处置转移给下属其他企业或关系户等。

（3）企业财产的清算需要专业知识和合理合法的指导思想。

清算组成员纷繁复杂很难形成同一的指导思想。

由于他们也非企业的主人，很难保证对企业财产处置的公平公正性。

　　4、破产责任。

《破产法》第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。

　　（6）破产法的立法体例零乱，没有一部统一的、完整的破产法典。

　　破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度，廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势，，随着我国改革开放的进一步以展，特别是市场经济体制的确立和深化以后，我国社会和经济发生了重大而深刻的转变，现行《破产法》的局限性及其缺点日趋显现出来，所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善，制定同一的破产法典，以此来规制日趋发展的复杂市场交易关系。

　　（7）我国破产法关于跨界破产及涉外管辖权的规定微乎其微，内容不具体。

　　随着中国从计划经济向市场经济的转型，破产法的改革也在连年前已经被提上国家议事日程。

1994年全国人大组织成立了破产法起草小组，开始进行统一的破产立法工作。

1995年完成草案，破产法草案的很多条款借鉴了国外的先进经验，整体上看是一部较好的法案。

但遗憾的是，该草案对跨界破产考虑得仍然不足，仅有一个条款来规范这一重要的问题。

当外国投资者在考虑是不是将资金投向某个市场时，一个很重要的因素是分析该国的法律制度，这在很大程度上决定投资市场是不是具有或具有多大吸引力。

对一国法律制度的分析必然包括该国的破产制度所能给予债务人和债权人的保护。

同时关于管辖权的问题也是展建国际合作的重要环节，因此，对中国而言，发展先进的、行之有效的跨界破产立法应当是经济立法进程中超级关键的一步。

　　三、完善我国破产法律的思考

　　随着社会主义市场经济的发展和市场交易形式的不断转变，我国现有的破产法已经不能够知足当前规范市场交易和企业破产的需要，同时也鉴于现有破产法目前存在的不足与缺点，咱们应该从方方面面无论是立法技术上，仍是法律条文法律用语的利用上都要完善我国的破产法。

我以为应从以下几个方面去完善我国的破产法律规范。

（一）成立统一完善的破产法典，破产规范应该具体化细化，增强可操作性。

　　一、首先，就应该制定统一的完善的破产法法典。

真正做到有法可依，保护法律的尊严和权威。

二、增强破产法的可操作性。

增强破产法的可操作性不可是一个法律技术问题，它也是撇除目前破产法领域较多法外因素的一个有效手腕。

我国目前立法条款较强的原则性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原因，3、由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因此，立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，能够具体的应尽可能作出具体的规定。

（二）拓宽破产法律法规适用的范围，而不是以所有制为标准区分适用。

　　破产法之适用范围不该以所有制为界限，各类企业及自然人应适用统一破产法典。

这一点意义重大，不仅保护了法律的统一性和市场主体的平等性，还使得我国的社会主义法制建设有法可依。

　　（三）扩大破产法的适用范围，承认自然人有破产能力。

　　理由是：

（1）破产程序实质上是债务人不能偿还到期债务情况下实施的强制偿还程序，其目的是保障所有债权人取得公平受偿，作为债务人的自然人与企业应一视同仁；自然人也应该作为破产的主体

（2）破产制度的清算、和解程序可使债务人摆脱或减轻债务负担，能给诚实而不幸的债务人一个从头开始、参与市场竞争的机缘，把自然人破产排除在外，将使其难以摆脱窘境；（3）若是把自然人排除在外，则许多不具法人资格的企业如合股企业、个体工商户无法实施破产；（4）目前世界各国多数采用了一般破产主义，成立自然人破产程序，是与国际接轨的需要。

中国目前自然人破产的条件缺点应在实践中慢慢完善，而不该等待万事俱备后才实施。

　　（四）成立破产管理人和检查人制度和设立企业重整制度。

　　清算组的组成是法院指定的有关行政和专业人员，缺乏监督体制，咱们借鉴外国的相关制度，可以应像美国等国家一样成立债权人的代表机构，这一机构在美国称为破产信托人或破产受托人。

结合我国的大陆法特征，可采用破产管理人这一名称，并针对破产管理人的运作设立专门的代表债权人会议的监察机构-检查人以确保破产管理人正确行使职权，保护债权人利益。

为避免破产清算的负面影响，应设立踊跃的拯救制度-重整制度，以减轻社会整体对企业破产所承担的震荡。

　　（五）明确国有企业的破产财产范围，减少政府和政治的干与色彩。

　　其一，国有企业的土地利用权应否列入破产财产？

若是是国家有偿出让的，可列入破产财产；如是国家无偿划拨的，还应具体情况具体处置：

其二，企业兴办的社会公益事业和福利设施是不是应列为破产财产？

企业兴办的公益事业和福利设施不该列为破产财产，若是列为破产财产，则会大大减少其价值，也无益于社会稳定。

其三，职工集资款应如何处置？

如属借贷性质，应按债权债务关系处置；如属投资行为，也应按破产债权对待。

　　（六）借鉴国外有关规定，完善我国破产犯法的制度。

　　最近几年来出现了很多的破产犯法案例，咱们也应该踊跃的成立与此相关的法律法规，以期能够预防冲击破产犯法的发生。

成立完整的破产犯法的罪名体系和关于破产主体、刑罚设置，破产犯法的立法体制。

　　（七）重构合理的债权确认程序，有异议的时候法院行使裁决权。

　　重构合理的债权审查确认程序。

破产企业债权通过债权人申请，并通过清算组确认才作为合法债权，当有异议的时候行使裁决权的必然是法院。

　　（八）完善相关的社会保障体系和相关配套的法律

　　我国应在社会保障和社会救济法律制度的建设上，吸收借鉴外国先进经验，尽快制定出符合我国国情的《社会保障法》，成立社会保障体系，完善失业保险和社会救济制度，为破产企业职工提供最大体的社会保障，以维持社会在有序运行中的稳定

　　四、结论

　　随着社会经济的发展和市场交易主体范围的扩大，咱们必需制定统一的破产法法典，对与破产法的发展与完善，对于咱们社会主义现代化法制建设和国民经济的发展将是十分成心义的。

　　总之，新的破产法典在力求范围准确、体系完整的同时，还要追求在程序上的合理、细致。

因为破产程序法从必然意义上讲比破产实体法的社会影响还要大，更需要讲究其合理性与公正性。

我国目前在程序法方面只有一般性的规定是远远不够的，咱们应学习和引进国外的有效做法，对破产宣告程序、破产财产处置程序、债务人债务处置程序、清算人及清算程序、中止破产程序、罚则等都要有具体的细则化的规定。

　　论文参考资料：

　　一、《商法》，范健，高等教育出版社。

　二、《中华人民共和国企业破产法》

　　3、完善我国破产法律制度的若干问题，王新平，福建协胜律师事务所。

　　4、试论我国破产法律制度之完善，潘宇东，上海市申华律师事务所。

　　五、《破产清算中的律师实务》，郭星亚，人民法院出版社于1996年10月出版。

　　六、《破产案件审理程序》，许亮东，人民法院出版社于1997年6月出版。

　　7、《中华人民共和国民事诉讼法》

　　八、《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》