英美独立董事制度与大陆监事会制度之比较.docx
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英美独立董事制度与大陆监事会制度之比较
英美独立董事制度与大陆监事会制度之比较
[摘 要]英美法系与大陆法系在公司内部监督机制方面有着不同的制度设计，英美法系国家通过在一元制结构下创设独立董事制度来克服公司内部人控制的现象，而大陆法系国家则通过在二元制架构下设立监事会制度来完善对管理层的监督。
由于监事会制度运行的失效，我国引入了独立董事制度，形成了独立董事和监事会并存的格局，从而引发了两种制度的碰撞和冲突。
我国的公司治理将何去何从？
本文试图通过一番比较分析之后得出一些中肯的结论。
[关键词]独立董事监事会内部人控制
一、英美法系之独立董事制度：
单层制模式下的公司内部监督机制
独立董事制度发端于美国。
所谓独立董事，按照美国证券交易委员会（SEC）的理解，即为与公司没有重大关系的董事。
所称没有“重大关系”是指以下情形：
不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。
作为一项制度，独立董事制度兴起于1940年美国《投资公司法》。
当时，为解决证券欺诈、保护投资者合法权益，美国《投资公司法》要求投资公司董事会至少40%的董事必须是“非利益相关人士”.同时还规定，投资公司股东和包括大部分独立董事在内的董事会对投资公司顾问和承销合同进行批准或更新。
然而，在此后的三十多年里，独立董事并没有在美国得到很大的发展。
众所周知，美国的公司治理采取的是单层制模式，在这种治理模式下，并没有专门负责监督职能的监事会的设置，董事会同时身兼管理和监督两种职能。
但这种制度设计的缺陷是显而易见的：
董事会的自我监督无异于让自己的左手监督右手，而这两者又皆听命于一个大脑，这种制度设计不可避免的会有监守自盗之嫌。
直到70年代初，美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入操纵公司贿赂的不光彩的诉讼中，使得美国证监会迫于高度分散股权结构下的小股东和被限制的机构投资者的巨大压力，于1978年批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司”在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会（AuditCommittee），这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”，独立董事制度这才从广泛意义上在美国得以确立。
90年代，随着公司治理中股东大会无机能化趋势的加剧、董事会功能的弱化以及市场选择机制和评价体系的形成与完善，英美法其他国家也随之掀起了一场公司治理中的“独立董事革命”。
1991年英国财务报告委员会、伦敦证券交易所和会计专业委员会联合成立委员会，发布Cadbury报告，建议应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。
另外该委员会还在1992年颁布了《上市公司最佳行为守则》，对上市公司董事会构成的规定如下：
“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。
”并且伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。
继英国之后，1993年香港联交所也引入了独立董事，《香港联合交易上市规则》第、规定：
“每家上市公司董事会至少要有2名独立的代表小股东利益的非执行董事。
如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。
按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。
”独立董事这一制度的形成直接诱因于公司卷入政治丑闻，但究其根源，是由美国特殊的公司治理结构所决定的。
美国的公司治理结构采用的是单一制，其公司机关构造只有股东会和董事会，没有监事会之类的专门监督机构的设置，而是由董事会承担监督职能。
但随着内部人控制的愈演愈烈，董事会的监督职能日渐萎缩。
可以说，美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。
被现代公司理论所称的内部人控制（insidercontrol），是指在两权分离的现代里，经理人员事实上或法律上掌握了公司控制权，他们的利益在公司的战略决策中得到了充分体现.由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。
因此从某种程度上讲，独立董事制度是美国在既有的单层制度框架内进行监督机制的改良，是一种迫不得已的选择。
尽管是迫不得已，但是这种改良的效果也是显而易见的。
在现代公司董事会内部，独立董事具有其他内部董事所没有的监督制衡作用，并以其开阔的视野和战略性眼光为公司发挥显著的决策参谋和战略咨询作用。
作为一种创新制度，独立董事制度的基本价值主要体现在：
一是在公司治理结构中形成有效的制衡机制，防范和遏制“内部人控制失控”；二是完善董事会素质结构，提高董事会科学化决策水平；三是强化公司公开信息披露，保障公司财务及业务披露更加公正透明。
近年来，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。
据全美公司董事协会对100家最大公司董事会的调查表明，外部董事和内部董事的比例平均为3：
1，1／4多的董事会此比例大于5：
1，在外部董事中又以专家董事和其他公司的经理为主。
自安然等公司丑闻曝光后，纽约证交所（NYSE）更是用白皮书的形式公布了一系列加强美国上市公司独立董事的建议提案，这些提案大体包括：
对于独立董事更加严格的定义并且在董事会中独立董事占大多数；董事会的薪酬委员会必须由独立董事构成等等。
独立董事的作用亦日益彰显。
20世纪90年代，大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。
据美国一些学者对266家公司在1970年、1976年和1980年董事会的结构和公司业绩的调查研究，证明公司董事会的独立性与公司业绩存在正比例关系。
到了20世纪90年代，更有学者发现强有力证据，认为公司经营绩效与独立董事的独立程度成正比。
当然，也有学者认为董事会结构与公司经营绩效之间的关系并不确定。
除英美法系国家外，独立董事制度还移植到法国和日本等国，大有蓬勃扩张之势。
《OECD公司治理原则》第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项（如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬）作出独立判断。
二、大陆法系之监事会制度：
二元制结构下的公司内部监督机制
（一）、德国模式德国的公司治理结构采用的是二元制构架，而且是一种垂直构造。
公司设股东大会、监事会、董事会，股东和职工代表选举产生监事，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务。
德国监事会制度最大的特点是监事会和董事会并不是平行机关，监事会是上位机关，董事会是下位机关，此为公司制度上的一大创举.德国公司的监事会制度渊源于所谓的由大股东组成的“经营管理会”（又称“大股东会”），“大股东会”任免董事会的董事，监督其业务执行。
1861年的德国商法首次确立了这种“双层制度”，但属任意规定。
1870年《股份法》修改，废除了“大股东会”直接对股份公司的业务监督，代之以“监事会”这样的一个专门的机关。
根据德国现行《股份法》第101条的规定，监事由股东大会选任和劳方委派；向监事会派遣成员的权利只能由章程并且只能为特定股东或为特定股票持有人设定。
在特定情况下，也可以由法院委任。
该法第104条规定，监事会不拥有为进行决议所必要的成员人数的，经董事会、一名监事或一名股东申请，法院应向监事会对该人数进行补充。
根据该法第95条的规定，监事会一般由3名成员组成。
章程可以规定某个较多的人数。
人数必须能够被3整除。
监事会成员的最多人数限定为：
公司股本在150万欧元以下的为9人；150万欧元以上的为15人；1000万欧元以上的为21人。
同时，《德国参与决定法》对监事会中职工代表的比例作了强制性的规定。
据欧洲政策研究中心提供的数据表明，在德国最大的100家公司中，工会和职工代表在监事会中占据了近50%的席位；在次重要的中，工会和职工代表在监事会中也占据了近25%的席位。
[11]从德国现行有关监事会制度的规定来看，其监事会制度具有以下特征：
其一，监事会在公司治理中有着“位高权重”的地位。
德国的监事会拥有相当大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。
具体而言，监事会有以下职权[12]：
（1）董事会的任免权。
德国股份公司84条规定，监事会任命董事会成员，同时任命一名董事为董事会主席。
如果董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤销任命和更换董事会主席。
此外，董事的薪酬由监事会决定。
（2）监督权，包括财务监督权和业务监督权。
监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司帐簿等财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务。
监事会可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况；董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营方针、营利能力、营业过程、资金周转、人司事务的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。
（3）特定交易的批准权。
虽然公司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。
（4）特殊情况下的公司代表权。
公司的代表权原则上属于董事会，但在特殊情况下，监事会代表公司，例如董事与公司之间产生诉讼时；董事有禁止的竞业行为时；董事与公司交易时。
（5）临时股东会的召集权。
如果公司利益需要，监事会有权召集股东大会。
德国公司治理专家小组于20XX年1月公布的《德国上市公司治理规则》对监事会职责的描述更为清晰，其规定[13]：
（1）监事会在定期对董事会经营公司提出建议，并对公司长期目标的实现进行监督。
监事会任命董事会成员，并保证其长期继任计划有序；
（2）监事会可以要求某些交易必须得到监事会的批准。
如投资项目、贷款、设立分支机构、兼并和处置一定金额以上的股权；（3）制定董事会的信息披露和汇报义务；（4）监事会任命审计师对公示的年度会计报表进行审计；（5）监事会成员和公司间的咨询应得到监事会的批准；（6）监事会定期接受董事会有关由监事会决定的超过一定金额的报告。
由此可见，监事会实际上不仅仅担负着监督功能，而往往充当着决策者的角色。
其二，公司治理中职工的共同参与。
职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点，而职工是通过参与监事会来达到对公司治理的参与的。
根据德国法的规定，监事会成员由职工代表和股东代表共同组成。
职工选举职工代表进入监事会。
1951年的《煤钢参与决定法》，1956年的《参与决定修正法》及1976年的《参与决定法》都对职工参与监事会作了特别规定。
德国监事会由股东代表和职工代表共同组成的模式是资本与劳动对公司的共同治理的模式，体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”，是对传统股东本位的固有观念的修正，与20世纪末期兴起的“人力资本理论”不谋而合。
其三，银行在公司监事会中占有重要的地位。
银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用，这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。
德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。
据调查，在德国最大的100家公司中，银行在75家公司的监事会中拥有席位，20家监事会的主席由银行代表担任。
[14]对于这一现象，德国学者鲁道夫。
希法亭分析到：
“银行可以向股份公司提供比对私人更多的信用，而且也可以把自己的货币资本的一部分或长或短时间内投入股票。
而在任何情况下，都会产生银行对股份公司的持续的利害关系。
银行一方面为保证适当的利用信用，必须对股份公司进行监督；另一方面，为保证自己一切有利可图的金融交易，也必须尽可能地对股份公司进行控制。
从银行的这种利益关系中，产生出不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的努力。
这可以通过监事会中的代表来最有效地进行。
”[15]德国监事会制度上述特征的形成有着其深厚的历史文化根源和社会根源。
从历史上看，德国人习惯于权力的集中，从俾斯麦时代起，就把经济的统治权集中于银行手中。
二战后，经济恢复使其资金相当紧缺，由于德国对证券市场的限制过于严格而导致资本市场并不发达，而对银行的管制较为宽松，混业经营的金融体制使得银行可以提供各种金融服务，包括发放贷款、直接参与投资和提供证券中介服务等业务。
各种因素导致银行成为公司的最大股东、主要债权人，在中占据着主导地位，同时使得公司股权呈现出相对集中的特征。
银行作为公司的核心股东，具有行使股东监控权的动力和能力。
根据惯例，银行向其放有贷款或持有股份的公司中派驻代表，参与公司的监事会，对董事会及经理层进行监督。
根据德国垄断委员会统计，在100家最大的股份公司中，银行在75家派驻了代表，有些还是监事会主席，银行代表就占股东代表的%.小股东的投票权也通常是由受托管理其股票的银行来行使。
可见，德国公司的股权特征使得股东对公司的监督机制成为一种“主动性”、“积极性”的模式，因此就不难理解德国缘何有监事会凌驾于董事会之上的组织构造。
至于德国监事会有职工参与决定这一特色，则与德国历史上空想社会主义和工人运动有极为活跃有极大的渊源，也跟二战后德国将公司视为劳动力和资本之间的一种伙伴关系的公司理念有关。
（二）、日本模式日本商法自1899年制定起就继受德国模式，日本的公司治理采取的也是与德国类似的二元制构造。
依日本公司法，所有权与经营权分离，股东会是最高机关，股东会下设有并列的董事会和监察人（监事会）两个机关，既不同于德国的监事会领导董事会的垂直构造，也不同于英美的董事会集执行与监督职能于一体的一元制构造。
[16]二战后，因监督机能不彰，昭和25年即1950年导入美式董事会制度，业务监察由董事会自我监控、执掌，只留会计监察暂由监事代行，待“会计师（公认会计师）制度”健全时取而代之。
[17]后1974年商法修正又复活了监事会的全面监督机能，特别式通过制定股份公司相关监察的《商事特例法》加以强化，如此便形成了二法定监督机关并存的格局。
自1974年以来，日本又先后多次修改公司法，完善股份公司监察人制度，修法重点在于扩大并强化监察人的职权，以弥补监察人监督方面的不足。
[18]总的来说，日本公司法上的监察人制度很有特色，主要表现在以下几个方面：
其一，监察人会与个人监察人都可以行使监察权力。
日本公司法上的监察人会是新近的产物，在1993年对《股份有限公司关于商法上监察人的监察特别法》进行修改时才增加关于监察人会的规定。
在日本，除了监察人可以单独行使监察权外，监察人会还可以以会议决议的方式决定监督监察的方针、公司的业务以及调查财产状况的方法等与监察人执行职务相关的事项。
监察人会只是协调性的机构，并不影响监察人的独立性。
虽然监察人在监察人会有要求时，无论何时都必须相监察人会报告其执行职务的状况，但监察人会并不能防碍监察人行使职权，表明立法者的意图确实不在以“会”代“人”，从而改变法律规定“监察人个体主义”的初衷。
[19]而且日本商法明确规定了监察人的个人独立工作性质，即独任制原则，监察人之间各自独立开展工作，互不干涉。
作为对监察人制的补充，日本公司还实行检查人制。
检查人是根据情况需要通过法院或由股东大会选任的临时监督机关，其任务是对公司设立的手续、股东大会的召集手续或决议的方法等与业务执行有关的事项进行调查，通常是选任律师担任。
其二，公司监察人的权力非常大。
日本公司监察人会或监察人的职权主要有[20]：
（1）财务监督权和业务监督权。
（2）审核公司表册和文件的权力。
日本商法规定监察人会可以调查公司的业务和财产状况，大公司及会计人应当向监察人会报告，并且外部的会计监察不能代替监察人的监察。
监察人会将监察结果做成监察报告书，报告书包括监察的方法概要、会计帐簿的不实记载、资产负债表、损益计算书、营业报告书的正确性、盈余分配方案的合法性等。
（3）对子公司的调查权。
日本商法规定母公司的监察人为行使其职务，必要时可以要求子公司提供营业报告书或可以对其业务、财产进行调查，子公司有正当理由的可以拒绝。
（3）出席董事会会议并陈述意见权。
（4）董事报告的接受权。
日本商法第274条规定“董事发现对公司有显著损害之虞的事实时，需立即报告监察人”。
（5）董事会的召集权。
（6）公司代表权。
日本商法第245条之四规定，在公司对董事或董事对公司提起诉讼时，监察人就该诉讼代表公司。
[21]（7）起诉权和申述权。
其三，监察人独立的规定。
1974年修改商法时就规定，公司的监察人不得兼任公司或子公司的董事、经理人或其他职员。
20世纪80年代末期，由于迫于美国要求导入独立董事制度的压力，加之一些大型证券、金融公司的丑闻，日本参照独立董事制度的法技术构造，于1993年引进了外部监察人的规定。
商法以特例法的形式规定，大公司的监察人中必须有一名在其任前五年间未曾担任公司或子公司的董事、经理人员或其他职员的外部监察人。
同时为了强化监察人的独立性，避免监察人对董事会的依附，监察人的报酬由公司章程规定或股东大会决议确定。
但20XX年日本监察人协会就外部监察人制度的实施情况进行的调查表明，在实践中被选为外部监察人的大致分为三种情况：
一是等过了五年之后的公司或其子公司的前董事或前职员；二是母公司等关联公司的人；三是与该公司有业务往来的金融机构的人。
[22]这些做法背离了引入外部监察人制度的初衷，无法保障外部监察人的独立性的本质要求。
有鉴于此，20XX年12月，日本国会通过了《有关公司治理结构的商法等修改案要纲》。
根据修改后的法案，大公司中监察人的半数以上（至少2人）须为外部监察人，关于外部监察人的资格要件没有“五年之内”的要求，即只要未曾担任公司或子公司的董事、经理人员或其他职员即可。
其四，根据规模的大小，区分了监察制度。
不同规模的规定了不同监察人构成和不同的监督内容。
日本《股份有限公司关于商法上监察人的监察特例法》（又称商事特别法）规定，小公司（资本金1亿日元一下）的监事只进行会计监督（商事特例法第22条）；中型公司（超过1亿未满5亿日元）的监事，具有会计监察权和业务监察权，对董事的职务一般可以进行监督（商法274条第1款）；大公司（5亿日元以上或负债总额超过200亿日元以上）的监事具有一般的监察权限，关于会计监察由会计监察人进行监察（商事特例法第2条）。
[23]日本监察人制度的形成同样与其本国的社会、经济、文化历史以及相关法律制度等因素密切相关。
同德国一样，日本对金融机构的管制较为宽松，但是对证券市场的限制却相当严格。
融资更多的依赖于银行的贷款和直接投资，银行成为的最大债权人和最大股东，于是形成了与德国相近的股权结构相对集中的格局。
这种银行主导的模式就使得银行有动力并且有能力行使对经营者的监督权。
但是，银行作为大股东的监督只是在公司盈利下降时，才会行使股东监督权，平时只是作为“平静的商业伙伴”而存在[24].银行的监督只是一种事后的监督，因此，一个常设的能够行使事前监督权的常设监督机构是不可或缺的。
由于日本的社会经济环境与德国比较相似，兼之继受德国法的传统，因此参照德国法采用了监察人制度。
日本监察人制度形式上酷似德国模式，但两者之间的区别也是显而易见的。
德国公司的监事会是凌驾于董事会的上位机构，而日本公司的监事会与董事会是两个平行的机构，并且其人选皆由股东会来决定。
日本公司内部监督机制最大的特点，莫过于在监察人制度之外，还导入了独立董事制度。
事实上，日本学者对独立董事制度的关注由来已久。
在20世纪60年代后期到70年代中期，受美国的影响，日本就已经开始注重探讨的社会责任问题，当时有很多学者就积极主张引入独立董事制度，但因遭到工商界的强烈反对而未能实现。
直到90年代随着公司治理结构的讨论日趋热烈，该制度又引起了人民的极大关注。
根据日本商法的规定，董事会同时身兼业务执行和监督两种职能。
但董事会的业务执行权限被称为由常务董事、专务董事、代表董事组成的“经营会议”、“常务会”、“经营委员会”等替代行使，其监督也变得徒有虚名。
[25]为了改变董事会形式化的现象，加强董事会的监督作用，参照美国法导入独立董事制度的主张被一些学者提了出来。
日本法务省20XX年4月公布的“关于修改商法等一部分的法律案的中期试行方案”采纳了引入独立董事制度的主张，并规定商法特例法中的大公司必须建立独立董事制度。
这一强行性规定引起了工商界的强烈反对，日本公司法分会为了改变这样的做法，在中期试行方案进行修改之后而写成的“修改商法等一部分的法律草案要纲”中采用了任意选择制，即是保留传统的监事会制度还是建立独立董事会制度，公司有自由选择的空间。
在此，日本的公司内部监督机制兼具了大陆法系和英美法系的特点。
三、比较分析：
英美独立董事制度vs大陆监事会制度
英美独立董事制度与大陆监事会制度是公司内部监督的两种模式。
前者是董事会内部的监督，后者是董事会外部专门监督机构的监督。
无论是哪种模式，其目的皆在于降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益并实现其利益的最大化。
为实现这一目标，两大制度的作法均强调分权与制衡。
正如学者所言，“一元制与二元制虽有区别，但在机关分化尤其是在指挥职能与监督职能分离方面却有着异曲同工之妙”。
[26]但从具体制度的设计构架上，两大制度存在着差异。
质言之，两大制度在法政策目标上是趋同的，具有同质性，但是在法技术构成上体现着差异。
英美的公司治理结构是股东大会选举董事会，董事会选任、解聘经营者
，为实现对经理层的监督制约，其措施是确保董事特别是独立董事的外部性和独立身份，以构筑一个超越经理之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之以贤、诱之以利、戒之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪酬机制）及事后（审计机制）的监督。
[27]而大陆公司治理的特点是实行二元制架构。
监事会与董事会并立，两者之间实现业务监督和业务执行的分离，且皆听命于股东大会（至少在形式上）。
通过赋予监事会强势的地位，以确保其不受董事会和经理层牵制地履行业务及财务的监督职能，以德国为典型。
日本则是在传统大陆法系监事会制度的基础上导入了英美的独立董事制度。
三种模式究竟孰优孰劣呢？
在笔者看来，各有优缺。
英美独立董事制度，作为在单一制模式下对公司内部监督机制的改良，在抑制内部人控制、降低代理成本、维护广大股东的利益方面可以说是功不可没。
由于其监督者本身就具有董事身份，对董事会的监督将会显得更为直接；由于其监督是一种董事会的内部监督，对董事会的监督也会更为彻底。
但独立董事制度的作用也不断受到社会各方面的怀疑和批评。
独立董事制度的缺陷主要表现在这样几个方面：
一是独立董事并不真正独立。
在美国公司里，总经理常也兼任董事会主席。
独立董事的当选也是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。
二是独立董事的时间有限。
根据科恩——法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事职责的时间是每年123小时；而到1991年，这一时间又缩短到94小时。
美国《示范公司法》1984年修订版的起草人罗伯特。
W.汉密尔顿教授也指出：
“外部董事用来熟悉复杂的事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。
”[28]三是独立董事缺乏有效的激励与约束。
美国著名的公司法学者罗伯特。
C.克拉克指出：
“独立董事缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励”。
由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。
因而有人批评独立董事“经常是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会。
”由此可见，独立董事的独立性和激励机制将是英美独立董事制度需要解决的课题。
就大陆监事会制度而言，由于监事会在公司治理中的强势地位，经营层的一些权力滥用、失职行为能够得到有效的监督。
在德国，监事会甚
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