最新电子商务法律法规课堂讲义.docx
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最新电子商务法律法规课堂讲义
第一章电子商务法概述
第一节电子商务法的基本含义
一、电子商务概述（略）
二、电子商务法是独立的法律部门
有自己的调整对象：
电子商务交易活动中发生的各种社会关系，包括技术范围与商务范围。
三、电子商务法的定义
狭义：
是调整以计算机及网络为交易工具，以数据电文为交易手段而形成的商事关系的法律规范。
四、电子商务法的基本原则
1、中立原则
包括技术中立、媒介中立、实施中立
2、意思自治原则
3、功能等同原则
4、安全原则
五、电子商务法的作用
1、为电子商务的规范发展提供了法律环境
2、促进新技术在电子商务中的广泛应用
3、有效地遏制侵犯电子商务交易安全的行为
六、电子商务法律关系
1、电子商务法律关系的含义
电子商务法律关系是指由电子商务法律规范所确认的电子商务活动中当事人之间的具有权利义务内容的经济关系。
电子商务法律关系的构成要素包括电子商务法律关系主体、电子商务法律关系客体和电子商务法律关系的内容。
2、电子商务法律关系的主体
是指电子商务的各方参与者，是享有权利、承担义务的当事人。
有：
电子商务交易者、电子商务服务提供者、电子商务认证机构、电子商务监管者。
3、电子商务法律关系的客体
电子商务法律关系的客体，是指电子商务法律关系主体享有的权利和承担的义务所指向的对象。
主要有有形商品和数字化商品两类。
4、电子商务法律关系的内容
即电子商务法律关系主体的权利和义务。
第二节电子商务立法概括
一、国际社会电子商务立法概况
1、联合国的电子商务立法
（1）联合国《电子商务示范法》
是世界上第一个关于电子商务的法律
（2）联合国《电子签字示范法》
2、世界贸易组织的电子商务立法
3、地区性组织的电子商务立法
4、世界主要国家的电子商务立法
总体来看，各国国内的电子商务立法有三个共同特征：
第一，迅速。
第二，兼容。
第三，法律的制订及时有力地推动了电子商务、信息化和相关产业的发展。
5、各国电子商务立法的特点
二、我国电子商务的法制建设
1、加强电子商务发展政策性文件
2、有关电子商务的法律
（1）《合同法》
《中华人民共和国合同法》已于1999年3月15日由全国人大通过，10月1日开始实施，它首次明确了电子合同的合法地位，为我国电子商务的发展奠定了法律基础，但电子合同毕竟不同于传统书面合同，而且在电子商务活动中与合同相关的记录、文件、单证、凭证等的电子化等实际操作问题，相关法律法规尚待同步.
（2）《电子签名法》
《电子签名法》的出台是我国电子商务发展的里程碑，是我国第一部真正意义的电子商务法。
（3）《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》
3、规范电子商务应用的管理办法
三、电子商务法体系说明
有不同的看法。
电子商务法律体系的构建分为对信息流的规范、资金流的规范和物流的规范。
其中对信息流的规范是立法的重点。
本教材结构分为电子商务主体法律制度和电子商务行为法律制度两大类进行研究。
第二章电子商务主体确认的法律制度
第一节电子商务主体概述
电子商务主体，指以营利为目的，借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。
如前，电子商务法律关系主体包括四类：
电子商务交易者、电子商务服务提供者、电子商务认证机构、电子商务监管者。
广义的电子商务主体，既包括商事主体，也包括消费者、政府采购人等非商事主体；狭义的电子商务主体，则仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业。
电子商务企业有两种类型：
一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业。
电子商务交易服务提供者：
电子商务交易平台服务提供者；电子商务交易辅助服务提供者。
第二节电子商务交易平台建立与运行法律制度
一、电子商务交易平台建立的法律制度
没有网站就没有电子商务。
因此电子商务交易平台建立的法律制度包括网站建立及域名等内容。
（一）我国对网站的管制政策
《互联网信息服务管理办法》规定的因特网信息服务是指通过因特网向上网用户提供信息服务。
信息服务包括应用户请求的信息服务，也包括主动提供的信息服务，包括一般信息服务，也包括提供交易平台、进行网上交易等电子商务服务。
我国对提供因特网信息服务实行管制制度。
这些管制实际上构成网站设立的条件。
这种管制和许可分为四种情况（即网络信息服务的市场准入P47）：
经营性网络信息服务许可制度；非经营性网络信息服务备案制度；特殊行业信息服务审批制度；从事特殊信息服务专项备案制度。
（二）域名问题
1、域名及法律特征
域名具有标识性、唯一性、排他性、无限性、财产性、可转让性和国际性。
2、域名的法律保护
（1）我国现行与域名相关的立法概括
（2）域名保护的原则
先申请原则；初步审查原则；国际检索与国内检索原则；允许转让原则。
3、与域名有关的法律纠纷
我国域名注册管理办法及其实施细则规定，域名不得与注册商标权、商号权等现存权利相冲突，也不得侵害第三者的其他合法利益。
但在实际运作中，注册机构对于上述冲突是否存在的问题，仅要求申请人作出保证，而不进行实质性审查，因此域名与商标权的冲突仍然存在。
常见的涉及网络域名的纠纷一般分为以下几种：
（1）域名抢注
按国际商标协会的定义，域名抢注是：
“出于从他人商标（商业标志）中牟和的恶意注册并出卖域名”的行为。
《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》规定了认定被投诉的域名持有人“恶意”注册或使用域名的几种情形：
1.注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；
2.多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；
3.注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；
4.其他恶意的情形。
（2）盗用域名（域名混淆）
"盗用"是指利用权利人的商标、商号或域名注册成相同或相似的域名，企图利用被盗域名的知名度或者其他优势来为宣传自己的网站，取得不正当利益，其实质是属于"搭便车"的不正当竞争行为。
该行为不仅可能使域名与商标相混淆，造成假冒，而且也淡化了商标的知名度，减弱了商标的标识作用和与商标权人之间的联系，或者贬损了商标及其权利人的声誉。
（3）同一商标的域名争议（权利类冲突）
同一商标的两个合法拥有者都想以他们的商标做域名。
这类纠纷较难处理。
现行的商标法体系将商标分为不同的类别，并允许在每个类别中有一家民事主体具有商标权利。
这就意味着法律允许两个民事主体在一个国家领域内可能使用相同的商标，但该商标在一定的市场中标识着不同类的商品或服务，以让消费者识别。
又由于商标制度的地域性，在全球大市场中也可以有不止一家公司在不同的国家拥有相同的注册商标。
（4）反向域名侵夺
是指域名注册人注册的域名与商标所有人的商标相同或近似，但并没有侵害商标所有人权益，商标所有人对域名注册人进行诉讼威胁或其他骚扰活动。
从实质上而言，"反向域名侵夺"与"域名抢注"是相类似的网络敲诈行动。
在网络上，域名是商业竞争和网络营销中重要的策略性资源，也是一种有限的资源。
域名是企业无形资产的一部分。
在立法尚不完善的情况下，我国企业应对域名充分重视并切实保护：
首先，企业应及时在网络上注册自己的域名。
其次，针对有些企业的商号或商标已被他人注册为域名的情况，可以采取措施进行"周边注册"，即注册与已有域名相似的域名。
再次，企业的名称或商标被他人注册为域名后，企业可以通过法律的手段获得救济。
4、域名管理的法律规定
（1）域名注册管理机构
（2）域名注册服务机构
（3）申请域名注册的条件
（4）域名注册的限制性规定
（5）域名注销的有关规定
（6）域名争议
（7）互联网IP地址备案制度
二、电子商务交易平台运行的法律制度
1、网络内容服务提供商的义务
服务行为合法义务；保证信息内容合法义务。
2、网络中介服务提供商的义务
监控义务；协助调查义务。
监控义务包括两个方面：
其一，事先审查义务，即在被明确告知侵权信息存在之前，主动对其系统或网络中信息的合法性进行审查；其二，事后控制义务，即在知道侵权信息的存在后及时采取删节、删除等措施阻止侵权信息继续传播。
第三节电子商务交易方的认定的法律制度
一、电子商务经营者的登记与公示制度
国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》自2010年7月1日起实施。
该办法对网络商品经营者和网络服务经营者的义务作出了规定。
其中对网络商品和服务经营者的实名注册和办理营业执照作出了规定。
《办法》第十条：
已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。
通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。
具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。
二、电子商务交易参与方的规范行为
1、认识网上交易的特点
2、了解交易相对方的真实身份
3、遵守合同订立的各项要求
4、依法使用电子签名
5、注意支付安全
6、依法发布广告，防范违法广告
7、注意保护知识产权
8、保存网上交易记录
合同订立问题
一、电子合同的概念和特征
合同是平等主体的自然人、法人其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
电子合同是用电子数据交换、电子邮件、电报、传真等方式订立的关于双方当事人权利义务关系的协议。
电子合同的特征：
主体虚拟性；合同订立的快捷性；合同信息的标准化；合同生效确定的特殊性；合同内容的易篡改性；合同的易保存和易复制性。
二、合同订立的要约与承诺
根据《合同法》的有关规定，合同成立的基本条件是双方当事人的意思表示一致。
合同的订立包括要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立。
网络交易中，以电子邮件或EDI建立的商务联系的情况下，依双方的交易习惯及信息内容，区分要约或是要约邀请比较容易。
但是在开放型商业网址上，推销商品或服务的信息究竟是否构成要约，争议较大。
依合同法的基本原则，一般商业广告属于要约邀请，但其内容符合要约条件时视为要约。
还可根据交易的性质和发布者的意图来具体认定该信息是要约还是要约邀请。
（1）网上广告具体介绍了商品的名称、性能、价格、数量，同时为用户设置了“购物通道”，消费者一经点击“购买”，即告成交，这类广告属于要约。
（2）介绍商品的名称、性能，但未具体规定价格、数量等要件，只向消费者提供信息浏览，这类广告属于要约邀请。
三、点击合同订立中的法律问题
点击合同是指由商品或服务提供者通过计算机程序预先设定合同条款的一部或全部以规定其与相对人之间的法律关系，是网络环境下的格式合同。
许多电子商务采用的电子合同都是电子格式合同。
《合同法》规定：
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。
法律对格式条款合同的规定：
（1）提供格式条款一方的责任
提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第三章电子签名法律制度
第一节电子签名法律制度概述
一、我国《电子签名法》立法情况
2004年8月28日，十届全国人大常委会第十一次会议表决通过了《电子签名法》，这是我国首部“真正意义上的信息化法律”，该法于2005年4月1日起施行。
共五章三十六条。
二、我国《电子签名法》的主要内容
1、确认电子签名的法律效力
《电子签名法》通过对电子签名进行定义，要求电子签名必须起到两个作用，即识别签名人身份、保证签名人认可文件中的内容。
在此基础上，《电子签名法》明确规定了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的法律效力。
2、对数据电文做了相关规定
通俗地说，数据电文就是指电子形式的书面文件。
而现行的民商事法律关系是基于书面文件进行商务活动形成的。
为此《电子签名法》作了三个方面的规定：
一是规定了数据电文在什么情况下具有法律效力；二是规定了数据电文在什么情况下可以作为证据使用；三是规定了数据电文发送人、发送时间和发送地点的确定标准。
3、设立电子认证服务市场准入制度
电子商务中交易双方互不相识，缺乏信任。
双方在使用电子签名时，往往要由第三方对电子签名人的身份进行认证，并为其发放证书，向交易对方提供信誉保证，这个第三方一般称为电子认证服务机构。
为了防止不具备条件的人擅自提供认证服务，《电子签名法》对电子认证服务设立了市场准入制度，并规定了认证服务机构的义务及认证机构暂停、终止服务的业务承接制度。
4、设立电子签名安全保障制度
为了保证电子签名的安全，《电子签名法》明确了有关各方在电子签名活动中的权利、义务。
主要是电子签名人一方和电子认证服务机构一方的义务。
三、我国《电子签名法》的适用范围
坚持意思自治原则，具有非强制性。
特定领域不适用P72
四、我国《电子签名法》的立法特点
1、技术问题复杂，但法律问题相对简单。
（采用功能等同原则解决法律问题）
2、具有很强的国际统一趋势。
3、采取了“折中式”的立法模式。
在电子签名具有法律效力问题上，国外立法一般有三种模式：
一是技术特定模式，即法律只承认采用某种特定技术或者手段所进行的电子签名是合法的，有效的，如只承认数字签名为合法的电子签名。
二是技术中立模式，即法律不明确规定哪一种具体电子签名具有法律效力，只设定一定的标准和要求，符合这些标准和要求的签名均具有法律效力。
近年来的立法趋势是，立法向第三种模式，即联合国示范法采用的技术中立和特定相结合的方向发展，即在承认所有安全电子签名都具有与手写签名同等效力的同时，以目前国际上比较公认的成熟技术为基础，推荐一定的安全条件和标准。
我国即为此种模式。
对于可靠签名就承认其效力，但同时推荐数字签名，不是所有电子签名都需要第三方认证。
第二节数据电文的法律效力
《电子签名法》第二条本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
一、数据电文的概念与特征
数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
特征：
1、数据电文使用的是电子、光学、磁或者其他具有类似功能的手段。
2、数据电文的实质是各种形式的信息。
二、数据电文与书面形式问题
1999年《合同法》第11条：
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
传统书面功能=可读+固定+不易更改
电子文件的等同+可读+固定
《电子签名法》第四条能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
三、数据电文与法定原件要求问题
“原件”是除书面的条件外，要求是首次固定。
《电子签名法》第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。
但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
四、数据电文与文件保存要求
传统文件保存要求：
除书面的条件外，还要求未被更改。
《电子签名法》第六条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；
（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
五、数据电文与证据
1、我国现行诉讼法列举的证据种类
2、数据电文可以作为证据
传统证据的功能——可靠、完整、可鉴别来源。
另根据证据学的一般理论，作为证据的材料须具备三个特征：
客观性、与待证事实的关联性及其合法性。
《电子签名法》第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
3、数据电文作为证据使用时的真实性判断
审判机关实行“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。
事实须有证据证明。
传统证据的采信要求：
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
（二）保持内容完整性方法的可靠性；
（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
（四）其他相关因素。
六、数据电文的发送与接收
1、数据电文的归属
（1）数据电文的发件人
数据电文发件人，即数据电文以其名义发送的那个人。
（2）数据电文可以视为发件人发送的几种情形
Ø经发件人授权发送的；（代理）
Ø发件人的信息系统自动发送的；
Ø收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
代理的概念和特征
代理是指代理人以被代理人名义、在代理授权范围内，与第三人进行的、确立被代理人与第三人之间一定的法律关系的法律行为。
代理的法律特征：
Ø代理人以被代理人的名义实施法律行为。
Ø代理人在代理权限内独立地向第三人为意思表示。
Ø代理行为的代理后果由被代理人承受。
委托代理：
是指代理人根据被代理人的委托授权而进行的代理。
委托代理产生的根据是被代理人的委托授权行为。
因而又称为意定代理。
委托代理中，被代理人与代理人之间一般存在着委托合同关系、劳动合同关系、职务关系等基础关系。
委托授权，是一种单方法律行为。
委托合同则是双方的法律行为。
委托授权的形式和内容
•委托授权必须采取书面或口头明示形式。
而且法律规定必须书面形式的，口头形式无效
•委托授权的内容，必须包括代理事项，代理的权限范围和代理权的有效期限。
书面的授权委托书（即代理证书），除记载上述内容外，还应包括代理人的姓名或名称，并且由委托人签名盖章。
•委托书授权不明被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
无权代理的含义：
即没有代理权的代理，指行为人没有代理权而以他人名义实施一定民事行为。
无权代理的具体表现：
没有代理权的行为；超越代理权的行为：
代理权终止后的行为。
无权代理的法律后果
取决于被代理人态度。
如果拒绝追认，被代理人对代理人所作的行为不需要承担法律责任。
发生法律效力的情形：
（1）本人追认
追认的效果是使无权代理具有与正常的代理行为同等的法律效力。
追认具有溯及力。
在被代理人作出追认表示以前，相对人对无权代理享有撤回权。
撤销应以通知的方式作出。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的视为拒绝承认。
（2）视为本人同意
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
即发件人如果知道他人以本人名义发送数据电文而不作否认表示的，视为同意。
但是，如果第三人知道行为人未取得授权、超越授权范围或者授权终止后发送数据电文的，不得据此认定数据电文归属于发件人。
表见代理：
又称“表示代理”。
是指代理人的代理行为，虽无代理权，却因存在使相对人相信其有代理权的事由，使得被代理人对于相对人负授权人责任的无权代理。
客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的情形：
•被代理人对第三人表示已将代理权授予他人
•被代理人交付证明文件给他人
•代理授权不明
•代理关系终止后被代理人未采取必要措施
2、数据电文确认收讫
（1）确认收讫类似于邮政系统中的回执制度
有强制性确认收讫和当事人约定两种情形
（2）确认收讫方式
约定方式；任意方式。
（3）对于必须经过确认收讫的，在收到确认之前，数据电文可视为从未发送
3、数据电文发送和接收时间
（1）确定数据电文发送和接收时间的意义
（2）发送时间和接收时间的确定
数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。
收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。
4、数据电文发送地点与接收地点的规定
十二条：
发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。
没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。
当事人对数据电文的发送与接收地点另有约定的，从其约定。
该条规定与《合同法》规定基本一致。
《合同法》规定：
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
第三节电子签名的法律效力
一、电子签名的概念和特征P66
电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
电子签名的特征：
（1）电子签名是以电子形式出现的数据。
（2）电子签名是附着于数据电文的。
（3）电子签名必须能够识别签名人身份并表明签名人认可与电子签名相联系的数据电文的内容。
二、可靠电子签名的条件
电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：
（1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；
（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；
（3）签署后对电子签名的任何改动都能够被发现；
（4）签署后对数据电文内容或形式的任何改动都能够被发现。
三、电子签名人的法律义务
1、电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书，应当提供真实、完整和准确的信息。
2、电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。
3、电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据。
四、电子签名人的法律责任
1、电子签名人未履行法定义务的法律责任
申请认证时提供的信息不真实、不完整、不准确；知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，未及时告知有关各方，给电子签名活动中的其他各方当事人造成损失的，应承担赔偿责任。
2、伪造、冒用、盗用他人的电子签名的法律责任
（1）造成他人损失的，依法承担民事责任。
（2）构成犯罪的，依法追究刑事责任。
伪造、冒用、盗用他人电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
构成犯罪，主要是指构成《刑法》第二百八十条关于妨害国家机关公文、证件、印章的犯罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪。
对于构成犯罪的，依照《刑法》第二百八十条的规定，伪造、变造国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
行为人在实施伪造电子签名等违法行为过程中，也可能利用计算机实施金融诈骗等的犯罪。
第四节电子认证的法律规定
一、电子认证的概念和特征P68
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