IPO观察知识产权攸关企业上市.docx
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IPO观察知识产权攸关企业上市
IPO观察：
知识产权攸关企业上市
2012年03月16日
由于商标、专利等知识产权关系到企业的核心竞争优势，一旦出现相关纠纷，使得未来能否继续使用这些产权具有了不确定性，就会波及企业的发展前景。
因此，对于拟上市企业，必须要直面知识产权问题，及早制定、实施知识产权战略，否则，它将直接影响你的IPO进程，甚至被一票否决。
在IPO的过程中，审核部门对于知识产权的审查十分严格。
知识产权有争议，势必导致技术具有不确定性，从而降低了公司的无形资产价值；如果知识产权有重大争议，就会影响到公司IPO。
因此，对于拟上市企业而言，正确对待和处理知识产权，意义重大。
而知识产权主要在重大未决诉讼、持续盈利、信息披露这几方面影响IPO。
本文将以案例的形式描述拟上市公司在知识产权上构成的IPO障碍，以及已上市公司
在同类的问题下的应对之策。
重大未决诉讼
●乔丹体育遭遇商标纠纷，上市被搁浅
中国证监会2011年11月25日在其网站上宣布：
乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹体育）首次公开发行获中国证监会发行审核委员会2011年第263次会议审核通过。
公司过会是一件令公司上下激动兴奋的大事，但乔丹体育的管理层没兴奋多久就感到了异常的压力，因为来自“竞争对手”的举报和压力自公司招股书（申报稿）预披露以来就一刻没有停止过。
乔丹体育注册于福建省晋江市，系由“福建省乔丹体育用品有限公司”于2009年12月整体变更设立的股份有限公司，由成立于1984年的“福建省晋江县陈埭溪边日用品二厂”发展而来。
原为戴着“红帽子”的“集体所有制企业”，2000年“集体企业甄别”后摘掉“红帽子”，改制设立“福建省乔丹体育用品有限公司”，还原为民营企业。
乔丹体育主营业务为运动鞋、运动服装和运动配饰的设计、生产和销售。
截至2011年6月30日，乔丹体育已建立了覆盖全国31个省、直辖市和自治区的市场营销网络，品牌专卖店达5,715家。
经过十多年来的发展，乔丹体育现已成为注册资本高达4.5亿元，2010年盈利超过5亿元人民币的知名企业。
其实际控制为人丁国雄、丁也治夫妇，控股股东为福建百群投资有限公司。
乔丹体育自2000年成立时即开始使用“乔丹”作为其商号，并取得了有关工商行政管理部门的核准。
公司目前主要使用的“乔丹”商标也在2003年前后注册完成。
2005年，“乔丹”图形商标还被国家工商总局认定为“驰名商标”。
2009年，“乔丹”中文文字商标被国家工商总局认定为“驰名商标”。
尽管乔丹体育与美国篮球巨星迈克尔·乔丹（MichaelJordan）没有任何关系。
公司招股书（申报稿）第1-1-173页称：
“本公司与MichaelJordan之间不存在纠纷及潜在纠纷”、“本公司与耐克国际有限公司不存在纠纷或潜在纠纷”。
但“竞争对手”却举报其商标侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权。
接着，媒体的报道开始跟进，事情也变得越来越麻烦。
更令乔丹体育想不到的是，2012年2月23日，迈克尔·乔丹通过美通社宣布，已经向中国法院起诉“乔丹体育”涉嫌侵犯其姓名权：
“作为一个公众人物，在过去35年的篮球生涯中，我的名字已经被大众认可，这不仅包括了对迈克尔·乔丹个人的认可，也包括了对乔
丹品牌的认可，当你看到乔丹品牌，会直接联想到我—迈克尔·乔丹。
我一直认为，这个名字对我来说意味着一切，我拥有这个名字，当有人侵犯我的名字导致误解时，我应该站出来保护它。
”迈克尔·乔丹还表示：
“这不是钱的问题，而是关系到原则，维护我的姓名权和身份权。
”
迈克尔·乔丹此举更是刺激了媒体敏感的神经，各种报道、分析、评论铺天盖地袭来。
乔丹体育的上市计划更加岌岌可危。
由于存在重大的不确定性，可以预计，如果没有法院判决或和解的最终结果，即使过会了，乔丹体育的IPO进程也恐再难启动。
首先，和解的可能性很小。
尽管据说索赔金额约为上千万元人民币，但对于一家注册资本4.5亿元、每年盈利超过6亿元人民币的乔丹体育来讲，这不算大数字。
为了IPO募资10亿元，掏钱和解快速了事，且以后可以“名正言顺”继续使用乔丹商标，划算。
但由于迈克尔·乔丹明确表示
“这不是钱的问题”，且有分析认为迈克尔·乔丹的背后其实是乔丹体育的竞争对手耐克公司，因此，和解的可能性很小。
其次，法院的判决也不好等。
由于法院繁琐的诉讼程序和漫长的时限要求，恐一年半载也未必有最终结果。
在这个漫长的诉讼过程中，留给乔丹体育的或许是焦急的等待和痛苦的煎熬。
不但要大把大把的花钱，而且一旦败诉，乔丹体育将面临产品下架、存货销毁、LOGO改变等一系列严重后果，真是不堪设想。
除非法院驳回起诉或不予受理。
但法院这样做要“给个理由先”。
此外，就目前宏观经济环境而言，也不太好。
乔丹体育担心的还有未来年度的业绩下滑。
如果不能保证今后的业绩增长，谈何上市融资？
乔丹体育正在承受着“野蛮生长”需要付出的高昂代价。
●小肥羊利用法律的显著特征，获得商标权，得以IPO成行
内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称“小肥羊”）上市前也遇到了商标权纠纷。
这就是著名的“小肥羊”商标争议案。
涉及三只“小肥羊”，三只“羊”抢一个商标。
这一争就是两年。
一家是西安小肥羊烤肉馆（简称西安小肥羊）。
内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司申请“小肥羊”的商标获初审公告后，西安小肥羊向国家商标局提出异议。
国家商标局裁定其异议不成立。
此后，西安小肥羊不服，又向商评委提出了异议复审。
2004年12月20日，商评委裁定西安小肥羊的异议不成立，准予内蒙古小肥羊核准注册。
西安小肥羊又向北京市一中院提起了行政诉讼。
西安小肥羊主要诉讼理由是：
准予内蒙古“小肥羊”商标注册侵犯其企业名称、字号的在先权。
法院审理后认为，能够获得法律保护的企业名称权，应是办理登记、领取营业执照后取得的。
证据表明，内蒙古小肥羊合法取得公司名称于1999年9月13日。
西安小肥羊获得营业执照于2000年6月15日，此前其民事主体的权利能力和行为能力均不存在，其次，法律对名称权的保护应针对企业名称的整体，而不能仅考虑其中的某一部分。
因此，西安小肥羊主张内蒙古小肥羊注册被异议商标侵犯其在先享有的企业名称权缺乏法律事实和法律依据。
①
另一家是陕西小肥羊实业有限公司（简称陕西小肥羊）。
陕西小肥羊也提起了诉讼。
陕西小肥羊的诉讼理由是：
“小肥羊”是通用名称，商标局曾以“小肥羊”缺乏显著性为由多次对要求注册“小肥羊”文字商标的申请予以驳回，却准予内蒙古小肥羊，商标局对同一商标的审查采取了不同标准。
内蒙古小肥羊认为，在2001年《商标法》修改前，商标局也将内蒙古小肥羊的“小肥羊”商标注册申请驳回，这表明商标局对这些申请采取的是同一标准。
2001年2月1日，修改后的《商标法》实施，内蒙古小肥羊已在经营中使“小肥羊”产生了显著性特征。
根据《商标法》的新原则和内蒙古小肥羊的实际情况，商标局“先驳后准、彼驳此准”均是依法行政。
商评委认为，在案证据已经证明被异议商标经内蒙古小肥羊公司通过实际商业使用产生了显著性的事实，核准内蒙古小肥羊商标注册，符合商标法的规定。
法院认为，陕西小肥羊以“小肥羊”为通用名称为由的主张没有事实和法律依据，不予支持。
根据北京市高院作出的已经生效的判决认定的事实，内蒙古小肥羊公司以其企业字号中的“小肥羊”作为特有服务名称，形成了特定的市场含义，使被异议商标取得了显著特征，且便于广大消费者识别。
故商标评审委员会裁定核准被异议商标予以注册并无不当。
判决维持商标评审委员会关于准予内蒙古小肥羊公司“小肥羊”文字及图商标核准注册的裁定。
②
正是2006年北京市高级人民法院的这一锤定音，内蒙古小肥羊才得以踏踏实实地推进企业上市进程。
2008年6月12日，小肥羊（00968.HK）在香港主板挂牌上市，成为首个在香港上市的
中国品牌餐饮企业，被誉为“中国火锅第一股”。
此次募集资金净额约为4.62亿港元。
持续盈利
●苏州恒久因专利权过期，影响盈利能力，致使股票悬空，让煮熟的鸭子都飞了
上市，意味着募集资金到位，但是苏州恒久光电科技股份有限公司（以下简称苏州恒久）在上市的最后关头却没能够落袋为安。
2010年1月22日，苏州恒久首次公开发行申请获得了中国证监会发审委审核通过。
2月26日，中国证监会做出了《关于核准苏州恒久光电科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》（证监许可〔2010〕250号）。
2010年3月9日，苏州恒久进行了公开发行。
拟以20.80元/股发行2000万股，募集资金总额为4.16亿元，扣除承销佣金及保荐费2463万元后，苏州恒久将可以收到3.91亿元。
在苏州恒久沉醉在喜悦之中时，《21世纪经济报道》曝光了苏州恒久专利门事件，随后其他媒体纷纷跟进。
据报道，苏州恒久吹嘘的其中五项专利已于2010年2月24日因欠缴年费被全部废止。
接着于2010年3月18日，监管部门介入调查中。
这一核查就是3个月。
直至2010年6月7日，证监会发布公告称，创业板发审委将于2010年6月11日召开2010年第35次工作会议，审核苏州恒久的IPO申请。
但6月11日当晚的会议结果是申请再次被否。
证监会发审会审核认为，苏州恒久招股说明书和申报文件中披露的全部5项专利以及2项正在申请专利的法律状态与事实不符。
苏州恒久目前全部产品均使用被终止的4项外观设计专利，50%的产品使用被终止的1项实用新型专利，总体上看，5项专利被终止对申请人存在不利影响。
上述情形不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第四条和第十四条第（三）项的规定。
接着，于2010年6月23日，证监会注销证监许可〔2010〕250号文件，并责令苏州恒久按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人。
鉴于苏州恒久的教训，2010年4月20日，证监会发行监管部向保荐机构下发《关于切实落实保荐制度各项要求，勤勉尽责，提高尽职调查工作质量的通知》（发行监管函〔2010〕121号）要求对2010年5月1日前上报的在审项目全部核查，核查内容包括专利、商标、诉讼和仲裁、关联方及招股说明书等文件披露的其他重要事项。
2010年6月25日，苏州恒久还本付息，光利息支出就达100万元，结果是“300060”这个股票代码就此悬空，到目前为止也找不出这只股票。
●新东方侥幸被判未侵犯商标权，才得以按部就班推进IPO
新东方教育科技集团（以下简称新东方）在2006年9月7日成功地在纽交所挂牌上市，开盘价报22美元，较发行价上涨46.7%。
新东方的创始人余敏洪按31.18%的持股计算，身家一举超过18亿元人民币，成为中国“最富有的教师”。
但是，新东方上市前也经历了一个揪心的知识产权纠纷，就是美国ETS、GMAC与新东方因为版权问题对薄公堂。
那是2001年1月，美国ETS、GMAC将新东方旗下的学校告上法院，起诉新东方“未经同意，大量复制、出版和发行自己享有著作权和商标权的TOEFL、GRE、GMAT考试试题”，侵犯了其著作权和商标权。
新东方被迫应战。
这一争，就是三年。
2003年9月27日，北京市一中院作出一审判决，判令新东方学校立即停止侵权行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交给法院销毁；赔偿ETS、GMAC1000余万元，并登报致歉。
但新东方认为一审判决不合理，继续上诉。
2004年12月27日，北京高院作出终审判决，认定“新东方侵犯了两机构的著作权”，但“不侵犯两机构商标权”，判决新东方学校赔偿640余万元。
靴子终于落地了，俞敏洪的心里踏实了，新东方的上市进程按部就班地推进了。
链接：
不过，对于这一版权纠纷，公司的招股书作为风险因素之一予以了披露：
Thirdpartieshaveinthepastbroughtintellectual
propertyinfringementclaimsagainstusbasedonthecontentofthebooksandotherteachingormarketingmaterialsthatweorourteachersauthoredand/ordistributedandmaybringsimilarclaimsagainstusinthefuture.（第三方曾经对新东方提出过知识产权侵权诉讼，并有可能在将来提出类似的诉讼。
）
同时，新东方还披露：
SincetheBeijingHigherPeople’sCourtissuedthefinaljudgmentin2004,wehaveendeavoredtocomplywiththecourtorderand
applicablePRClaws
andregulationsrelatingtointellectual
property,andhaveadoptedpoliciesandprocedurestoprohibitouremployeesandcontractorsfromengaginginanycopyright,trademarkortradenameinfringingactivities.（自从2004年北京市高级人民法院作出终审判决以来，我们已经尽力地遵守该判决，并遵守中国法律，采取了一系列措施和程序，禁止我们的员工和合同方从事任何版权、商标和商号的侵权活动。
）
信息披露
●三鸥机械因专利诉讼风险未详细披露，直接被发审委拉黑
浙江三鸥机械股份有限公司（以下简称三鸥机械）在2007年的上市过程中因预披露制度而搁浅，这也令其成为中国证监会建立预披露制度以来首家被取消首发审核的拟上市公司。
2007年3月份，中国证监会发审委2007年第33次会议决定对三鸥机械发行申报文件进行审核。
随后证监会补充公告称，鉴于三鸥机械尚有相关事项需要进一步核查，决定取消对三鸥机械的审核。
在三鸥机械招股说明书（申报稿）“竞争对手的专利诉讼风险”一节中称：
“截至本招股说明书签署日，公司尚未遭受国外企业的专利诉讼”。
接着，中国证监会接到了针对三鸥机械的举报函，举报函认为三鸥机械在玩文字游戏，因为三鸥机械所有带锁功能的钻夹头的结构均侵犯国内某上市公司的专利，公司这样表述等于绕开了遭受国内专利诉讼的实情。
针对举报，三鸥机械学乖了，在其后的招股说明书中披露了法国LFA公司和山东威达对其提起的专利权诉讼案件。
2007年4月，中国证监会发审委2007年第44次会议决定对该公司发行申报文件的审核。
但随后证监会发审委又发布公告称，鉴于三鸥机械尚有相关事项需要进一步核查，决定第二次取消对三鸥机械的审核。
再一次被取消审核的原因在于：
举报材料显示，三鸥机械因其带锁功能钻夹头的结构侵犯世界钻夹头行业的技术领先企业—德国ROEHM公司。
ROEHM公司于2007年3月14日在德国杜塞尔多夫法院起诉，要求三鸥公司立刻停止侵权行为并赔偿400万欧元（折合人民币约为4000万元）。
三鸥机械对诉讼案面临的损失却只字不提。
由于一而再地没有披露详细信息，中国证监会发审委不再对三鸥机械进行审核。
如今一眨眼，五年过去了，但三鸥机械的上市还没有动静。
●坦白从宽，松德股份详尽披露专利纠纷，终因非致命硬伤，而顺利过会
2010年6月4日，中国证监会发布公告称，创业板发行审核委员会定于2010年6月10日召开2010年第34次创业板发行审核委员会工作会议，审核中山市松德包装机械股份有限公司（以下简称松德包装或松德股份）的首次公开发行申请。
但随后中国证监会发布补充公告，决定取消第34次创业板发审委会议对该公司发行申报文件的审核。
这源于一份实名举报，举报方为同样准备上市的广东仕诚塑料机械有限公司（以下简称仕诚公司）。
仕诚公司在递交证监会的名为《广东仕诚塑料机械有限公司关于中山市松德包装机械股份有限公司上市申报过程中招股说明书严重造假的举报》的材料中举报道，松德包装涉嫌4项重要专利以及4项销售合同造假，故意掩盖销售侵权行为，同时故意隐瞒重大潜在诉讼。
仕诚公司称，松德包装在2009年5月27日取得的三项专利和在2009年7月8日取得的一项专利均系抄袭该公司相关专利。
“这是松德包装抄袭我公司的专利，是对我公司的侵权，对此，我公司已经向国家知识产权局申请宣告该抄袭的专利无效，目前国家知识产权局已经接受了我公司的申请。
”仕诚公司方面同时指出，仕诚公司前员工于某在2008年11月代表松德公司发表《松德公司自主创新、节能高效的4500MM宽幅多层共挤流延膜生产线》一文，系抄袭该公司的专利技术。
2008年1月30日仕诚公司曾委托律师向松德公司、于某发出《关于敦促继续严格履行保密义务的律师函》。
“松德包装在《招股说明书》的《重大合同》部分中故意使用‘复合机’的名称隐瞒实际销售侵权产品‘流延机’的事实”。
仕诚公司方面透露，鉴于上述侵权行为，该公司自2008年1月30日开始，以律师函等形式，与松德包装前身中山市松德包装机械有限公司沟通，强烈要求其停止侵犯其知识产权，承担法律责任，并多次明确报道了通过法律途径解决双方纠纷的决心。
“但松德包装对此一直不予理会，致使纠纷至今未得解决，且松德包装《招股说明书》对此只字未提。
”
仕诚公司指出，“将在松德包装上市成功之日立即对松德公司及股东提起法律诉讼，起诉标的将是中国证券市场创纪录的一个天文数字。
”
由于松德包装和仕诚公司都同样为创业板上市做准备，因此，这一专利纠纷不仅牵涉到两家同质化公司的发展前景，更是涉及上市先机、首发估值的生死之争。
而核查一转眼就是5个月。
直到2010年11月19日，中国证监会才发布公告称，创业板发行审核委员会定于2010年11月24日召开2010年第79次创业板发行审核委员会工作会议，审核松德包装的首次公开发行申请。
这一次，松德包装得以顺利过会了。
2010年12月20日，中国证监会下发了《关于核准中山市松德包装机械股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》（证监许可〔2010〕1874号）。
随后，公司进行了公开发行，发行数量为1,700万股，发行价格为22.39元/股，募集资金3.8亿多元。
2011年2月1日，中山市松德包装机械股份有限公司在深圳证券交易所创业板上市，股票简称“松德股份”，股票代码为300173。
那么，松德股份是怎样顺利闯关的呢？
松德股份招股说明书显示：
2010年6月8日，广东仕诚塑料机械有限公司法定代表人张春华向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称“专利复审委员会”）提交申请，认为：
松德股份拥有的“流延膜机的主冷辊”、“流延膜机收卷机构的浮动辊装置”、“一种流延膜机组清理胶辊装置”、“一种流延膜机的次冷辊组件”四项实用新型专利抄袭了张春华拥有的“流延辊的改良结构”、“一种超宽、高速、高精度流延膜机收卷装置”、“流延膜机的新型流延装置”三项实用新型专利，要求专利复审委员会宣告松德股份上述四项专利无效。
同日，仕诚公司委托广东龙浩律师事务所向松德股份发出《关于敦促立即停止侵犯商业秘密、不正当竞争和专利侵权行为律师函》，认为：
松德股份以不正常高薪聘用仕诚公司多名高级技术人员，并对其知悉的仕诚公司技术秘密进行使用，从而生产、制造出与仕诚公司拥有的商业秘密、知识产权相同或类似的产品并大规模的销售，从而给仕诚公司造成了巨大的经济损失。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国专利法》的相关规定贵司的行为已构成侵犯商业秘密、涉嫌不正当竞争并侵犯了仕诚公司的专利技术，同时也损害了贵司在业内的企业形象。
为此，本所律师谨此致函于贵司，希望贵司能予以充分重视，立即与仕诚公司联系，停止相关侵权行为、向仕诚公司赔礼道歉并赔偿经济损失。
不然，仕诚公司唯有循法律途径向人民法院提出诉讼，追究贵司的侵权责任。
2010年7月2日和7月5日，专利复审委员会认为“无效宣告请求人未具体说明无效宣告理由、或者提交有证据但未结合提交的所有证据具体说明无效宣告理由，或者未指明每项理由所依据的证据”，对张春华的申请作出了不予受理的决定。
2010年7月21日，自然人徐震向专利复审委员会提交申请，认为松德股份拥有的上述四项专利与张春华拥有上述三项专利相比，创造性和新颖性不足，请求专利复审委员会宣告公司上述四项专利权无效。
专利复审委员会经形式审查后，分别于2010年8月10日和8月16日发出4份《无效宣告请求受理通知书》，对徐震的无效申请进行了受理。
2010年9月2日，张春华再次向专利复审委员会提交申请，请求专利复审委员会宣告松德股份上述四项专利权中的“流延膜机的主冷辊”、“一种流延膜机组清理胶辊装置”、“一种流延膜机的次冷辊组件”三项专利权无效。
专利复审委员会经形式审查后，于2010年9月21日发出三份《无效宣告请求受理通知书》，对张春华的无效申请进行了受理。
针对徐震和张春华提出的专利无效宣告请求，松德股份正在积极进行应诉和答辩准备，并分别于2010年9月25日和11月5日将书面陈述材料提交至专利复审委员会，招股书称：
“目前，专利复审委员会尚未对该无效宣告请求进行开庭审理。
”
招股书还称：
“虽然松德股份认为上述四项实用新型专利与张春华所拥有的三项专利存在明显差异，但由于相关专利已进入无效宣告请求审查程序，松德股份存在专利被宣告无效及引致相关法律诉讼的风险。
”“该4项专利应用于发行人流延膜机产品，并非发行人的主要产品，其销售收入占总收入的比重很低，即使专利被认定为无效也不会影响发行人正常的生产经营。
”这就是松德股份顺利闯关的最重要的原因。
就在松德股份2011年2月1日上市的前几天，即2011年1月20日，专利复审委员会对自然人徐震、张春华两人合计7项涉及到松德股份所拥有的4项实用新型专利无效宣告请求进行了合案开庭审理。
2011年4月20日，松德股份收到国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告请求审查决定书，审查结果为松德股份上述四项专利均维持专利权有效。
至此，松德股份和仕诚公司的专利纠纷尘埃落定。
松德股份详尽的信息披露减少了很多不必要的麻烦，最后成功上市。
小结：
知识产权攸关上市
因知识产权纠纷而使企业上市延误甚至失败的案例还有很多，而原因还不止上述的几种：
江西天施康中药股份有限公司，2007年9月11日上会，9月10日暂缓审核，11月27日被否，原因之一是其“康恩贝（9.50,0.32,3.49%）”商标使用依赖于关联方。
肠炎宁产品为其第二大主导产品，为发行人报告期内主要收入增长的来源，该产品所使用的“康恩贝”商标所有权属于公司股东康恩贝集团间接控股的康恩贝医药销售公司所有，公司的主要产品商标的使用权与股东存在关联关系和依赖关系。
公司至今仍未上市。
吉林永大集团股份有限公司，2010年3月17日上会被否。
其中的一个原因是，吉林永大与伊顿电气（苏州）有限公司签署了《共用品牌许可协议》（有效期至2012年底），伊顿公司授权吉林永大生产的“YWL”系列能够使用“EATON”品牌进行自主销售。
在产品标识中，“EATON”品牌与“永大”品牌共同编排。
销售数据表明，“EATON”品牌销售大大的提升了吉林永大竞争力和盈利能力。
但是，将来伊顿是否会继续和吉林永大合作很难保证，在排他性方面也不明确。
这一点不符合“发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力”。
经过整改后，2011年6月27日，吉林永大集团股份有限公司再次上会，这次终于获得通过。
河南新大新材（12.
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