关于玩忽职守罪几个问题的思考以洛阳东都商厦大火案为中心.docx
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关于玩忽职守罪几个问题的思考以洛阳东都商厦大火案为中心
关于玩忽职守罪几个问题的思考——以洛阳东都商厦大火案为中心
摘要：
加入WTO的中国，社会主义建设事业进入全面发展的快车道，但玩忽职守犯罪给社会主义建设事业造成巨大的损害。
打击、预防玩忽职守犯罪意义重大。
犯罪玩忽职守罪的主体应如何确定？
怎样认定玩忽职守罪的责任及其责任之大小？
如何预防玩忽职守罪等都值得我们去研究。
从司法实践上看，影响巨大的东都商厦大火案的判决本身还值得我们作进一步的思考。
本文试就这些问题略陈管见。
关键词：
玩忽职守罪主体责任预防
近年来，我国安全事故频频发生。
据统计，2000年全国发生一次死亡10人以上的特大事故171起，死亡3531人。
2001年7月被媒体称为“黑色七月”，2002年山西繁峙矿难…。
这些案件发人深思。
其中，2000年圣诞平安夜的洛阳东都商厦大火案特别具有典型性，死亡人数达309人。
洛阳市中级人民法院和洛阳市涧西人民法院公布了有关人员的一审判决结果。
原东都商厦工会主席张海英、保卫科长杜克军分别从国有企业工作人员玩忽职守罪被判处有期徒刑7年，对造成事故负有责任的当地公安、消防、文化、工商、建设等部门的9名负责人，分别判处7年有期徒刑。
玩忽职守犯罪行为给国家和人民造成重大的经济损失和严重人身伤亡；从另一个角度讲，玩忽职守犯罪行为掩护其他犯罪活动，严重的损害党和国家的政治威信。
但东都商厦大火案的判决本身还值得我们作进一步的思考：
本判决中张海英和杜克军都是国家企业工作人员，对他们以玩忽职守罪定罪是否恰当？
玩忽职守罪的主体应如何确定？
我国刑法已将罪刑法定原则作为一项刑法基本原则确定下来，而本判决所确定的国家企业工作人员玩忽职守罪与罪刑法定原则是否相悖？
如何确定玩忽职守罪中不同责任人员的刑事责任？
另外，如何预防玩忽职守罪，从而避免本不该发生却在现实生活中频频发生的给国家和人民生命、财产造成重大损失的安全事故，也值得每位有责任感的公民去思索和探讨。
本文试就这些问题略陈管见，以求教于各位同仁。
一
根据现行刑法第三百九十七条规定：
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
从刑法的规定看，玩忽职守罪的主体应该是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。
但在国家机关中从事劳务的活动的司机、勤杂工、生产工人不能构成玩忽职守罪的主体，现行刑法对国有公司、企业、事业单位的工作人员玩忽职守犯罪行为未作规定。
对“国家机关工作人员”的界定却有不同的理解。
究其原因，主要是我国处于社会转轨时期，各种机构的职权范围不太明确，彼此交叉，容易引起误解。
因此，廓清国家机关工作人员的范围很有必要。
对“国家机关”范围的界定。
关于国家机关的范围，我国刑法理论界主要有以下几种观点：
有的学者认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。
有的观点主张，国家机关，除了上述权力机关，行政机关、司法机关以及军队内机关外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。
有些学者认为，国家机关应当包括中国共产党的各级机关，国家各级权力机关、行政机关、审判机关，军队中的各级机关。
中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司，但实为国家行政部门的机构。
从这些主张来看，将国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和国家军事机关作为国家机关是共识。
因为这些机关在宪法中都有规定，毫无疑问是国家机关。
有争议的是中国共产党的各级机关和人民政协的各级机关是否属于国家机关。
笔者认为，虽然在宪法中没有将中国共产党的各级机构列入到国家机构中去，但宪法中确定了中国共产党在我国的领导地位，并且在现实政治生活中，中国共产党的领导无处不在，任何一级国家机构，都是在党的领导下工作，党的各级机构对社会生活的各个方面都有领导、组织、管理的权力。
虽然这种组织、管理活动大部分情况下是间接的，但不能否认它的存在。
因此，中国共产党的各级机关应该属于国家机关的范围。
那种以宪法中没有将中国共产党的机关规定为国家机构为由而认为将中国共产党的各级机构认定为国家机关没有法律依据的观点没有充分考虑中国的实际国情。
况且宪法只规定了国家机构的设置，而刑法规定的是国家机关，这两者并不能简单地等同，国家机关的外延应该大于国家机构。
从我国宪法关于国家机构的规定来看，中国共产党在我国处于领导地位，中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，在今后的政治生活、社会生活和对外友好活动中，将进一步发挥其作用。
中国共产党领导的多党合作与政治协商制度将长期存在发展。
从过去全国人大常委会通过的立法解释来看，政协不是国家政权机关，其活动也没有强制力与约束力，但政协的民主监督与国家权力机关的监督都是国家监督的组成部分。
笔者认为，一方面要肯定政协这一组织的重要作用；另一方面对现有立法的缺陷加以弥补，如通过立法解释对国家机关的范围做出界定。
只有这样才能使我国刑法中的罪刑法定原则得到贯彻实施，保持刑法权威，有利于刑法的适用。
至于目前在我国存在的所谓名为总公司但为国家行政部门的机构，不应属于国家机关。
这些机构的存在是计划经济向市场经济转变的产物，其虽然仍带有某些行政机关的痕迹，但这种现象的存在已不会持续太久，况且其进行的主要是行业管理，如石油天然气总公司主要是对石油行业的各个企业的生产、销售进行规范，而不是对国家、社会公共事务的管理，因此从其职责范围和发展趋势来看，不宜界定为国家机关。
但应引起注意的是，在这些机构中可能存在其他的国家机关，这些国家机关一般都受双重领导，行使组织，管理国家和社会公共事务的国家权力，如广州铁路总公司公安处。
综上，笔者认为，根据我国宪法及有关法律的规定和实际情况，我国刑法中的“国家机关”应包括：
国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关，军队内机关及中国共产党的各级机关。
“国家机关工作人员”的界定。
对于国家机关工作人员的认定，传统理论认为认定的标准应以其是否具有国家干部身份来衡量，这就是所谓的“身份论”。
随着公务员制度的建立和干部人事制度的变革，这种“身份论”难以真正反映国家机关工作人员的本质特征和范围而受到各方质疑。
有的观点主张，界定国家机关工作人员不应仅以身份论，而应以其是否从事国家机关的公务活动来衡量。
并认为国家机关以合同、协议等形式聘用的临时人员从事执法活动时，若利用职务之便实施犯罪，应以国家机关工作人员适用法律。
笔者同意第二种观点。
国家机关工作人员与其他人员的本质区别是其活动的“公务性”。
从事公务活动时，其代表的是国家，行使的是国家权力，履行的是法律所赋予的职责，但这种公务是国家机关职责范围内的公务，与其他的公务又是不同的。
对于国家机关临时聘用的人员，只要依法委托其执行国家机关的公务，其代表的就是国家机关，而不是个人，这时虽然它在编制上不属于国家机关或者属于另一个国家机关
，但仍应以国家机关工作人员论。
全国人大常委会2000年4月发布的《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，代征、代缴税款等行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，即属于“以国家工作人员论”，这说明立法机关认为认定国家工作人员的标准应是是否从事公务，而不是是否具有某种身份。
同理，国家机关工作人员的认定标准也应该是是否从事国家机关的公务。
国家机关工作人员与国家工作人员的关系。
刑法第九十三条规定：
本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
如果纯粹从逻辑上来理解，国家工作人员与国家机关工作人员属同一概念，因为国家机关工作人员就是在国家机关中从事公务的人员。
但从我国刑法的实际规定来看并不是这么回事：
刑法第九十三条第二款规定国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国家公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
按照我们前面对国家机关工作人员的界定，这些人员显然不是国家机关工作人员，但刑法却规定他们属于国家工作人员，显然是将二者区别开来。
在刑法分则条文中，有的条文使用国家工作人员的概念，如第三百八十二条的贪污罪，有的条文使用国家机关工作人员的概念，如第三百九十七条的玩忽职守罪，说明二者的范围并不一致。
因此，在我国的刑法中，国家工作人员与国家机关工作人员并不属于同一概念，二者是一种包容关系，前者包括后者，后者只是前者的一部分。
对玩忽职守罪的主体国家机关工作人员作了上述阐释之后，再回头来看洛阳东都商厦火灾一案的判决，就会发现对原来都商厦工会主席张海英，保卫科长杜克军的判决有明显不适当之处：
东都商厦属于国有企业，不属于国家机关，张海英和杜克军所从事的工作也是对国有财产的管理，所从事的公务是国有企业的经济管理活动，并没有受其他国家机关的委托从事国家机关的公务活动，因此二人根本不是国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的主体条件，所以他们的玩忽职守罪名不能成立。
法院之所以作如此判决，可能是将国家机关工作人员和国家工作人员两个概念等同起来，从而扩充了玩忽职守罪的主体条件。
这是一种对国家工作人员和国家机关工作人员逻辑关系上的混乱认识，应该得到纠正。
二
所谓玩忽职守，是指国家机关工作人员“严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。
”其中的不履行，指行为人根据其职责范围和要求应该履行，而且能够履行但却没有履行，因而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，这是一种纯粹的不作为。
其中的不正确履行，指行为人在履行职责过程中严重不负责任，马虎草率，粗心大意，职责没有履行到位，从而造成了使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果。
可见，玩忽职守的行为是一种不作为，但又不是一种纯粹的不作为，存在一个程度问题，这对确定行为人的责任有重要的意义。
现实生活中，国家机关繁多，其职责范围各不相同，机关之间的权力又往往发生交叉与覆盖，使得玩忽职守的行为有各种不同的具体表现，玩忽职守的责任呈分散型分布，这就给司法机在确定行为人的刑事责任带来了不小的困难。
因此，有必要探讨玩忽职守罪之责任的确定。
责任有无之确定。
即如何界定罪与非罪
首先，玩忽职守罪一种结果犯，需使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，若没有这种结果，即使国家机关工作人员具有玩忽职守的行为，也不能成立玩忽职守罪，只能用党纪、政纪进行处理。
对公共财产的重大损失比较容易理解，因为它是一种经济损失，可以用货币进行计算，司法过程中比较好把握。
对于国家和人民利益的重大损失除经济损失外主要是指造成的人身伤亡，这也是近年来玩忽职守罪的一大特点。
根据最高人民检察院1999年9月16日发布的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，具有下列情形之一的，应予立案：
1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的；2.造成直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的；3.徇私舞弊，造成直接经济损失20万元以上的；4.造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损破产的；5.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；6.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的；7.其他使公共财产、国家或人民利益遭受重大损失的情况；8.徇私舞弊，具有上述情形之一的。
除经济损失和人身伤亡外，笔者认为，“重大损失”还应包括严重政治影响和重大社会影响，这种损失是一种无形的、非物质性的损失。
严重的政治影响主要指党和国家的形象、信誉、威望地位遭到严重损害。
重大社会影响，是指对众多社会成员的心理造成不安，易导致社会的不稳定。
这些都属于国家和人民的重大利益，它们受到损害，当然属于“国家和人民利益遭受重大损失。
”
其次，国家机关工作人员的玩忽职守应与公共财产、国家和人民利益的重大损失之间存在因果关系，否则也不能认定为玩忽职守罪。
危害行为与危害结果之间存在着一定的因果关系，是任何犯罪构成的必备要件，玩忽职守罪当然也不能例外。
玩忽职守罪的因果关系与一般犯罪的因果关系相比较为复杂，因为单纯地从外界来看，不作为是“无”，既然不作为是无，无中不能生有。
因此，不作为没有引起结果发生的原因力，不作为也就根本不存在因果关系的问题，从而否定玩忽职守罪的因果关系。
我们认为，玩忽职守是不作为犯，但不意味着玩忽职守什么都不为，而是不为刑法所期待的一定行为。
作为刑法对象的不作为，并非单纯的“无”，而应注意到它是根据一定行为便能防止结果的发生，但它却将因果关系置之不顾，以致发生一定结果。
从这点看，不作为也是具有原因力的，玩忽职守不作为的原因力就对结果的不防止。
所以，玩忽职守罪中的因果关系，并非物理上的因果关系，而是具有社会意义的法律概念。
因此，不作为有无原因力，应从社会或法律上来判断。
玩忽职守行为与危害结果之间大量存在着间接的，偶然的因果关系，在因果关系链中经常插入其它自然或人为的因素，这种因果关系在其他犯罪中也许不成立刑法上的因果关系，但在玩忽职守罪中应该成为刑法意义上的因果关系。
因为玩忽职守是一种不作为，这种行为并不必然导致结果的发生，但如果行为人履行了职责，结果一定不会发生。
不作为与结果之间本身存在的就是一种偶然因果关系，刑法规定处罚这种行为，因而这种介入其他因素的偶然因果关系也就具有刑法意义，这是它的特别之处。
比如，某市的防汛指挥部在洪水到来之前，玩忽职守，迟迟不下达疏散群众的命令，结果洪水冲溃大堤，造成数千人死亡，防汛指挥部的玩忽职守行为并不必然导致数千人死亡，中间介入了洪水冲溃大堤这一自然因素，但这种因果关系仍然是刑法意义上的因果关系。
再如洛阳大火案中，引发大火的直接原因是养护员王成太的违章电焊，公安消防部门的玩忽职守行为只是309人死亡的结果的间接、偶然原因，仍属于刑法上的因果关系。
确定玩忽职守行为与危害
结果之间的因果关系时另一个要注意的问题就是必须与行为人的“职守”相联系。
“离开了行为人特定的职守要求，就难以判断是否存在着刑法上的玩忽职守犯罪的因果关系。
”玩忽职守罪是一种渎职犯罪，离开了行为人的“职务”，就只能成立其它犯罪，这是不言而喻的。
第三，行为人的主观上必须有罪过。
玩忽职守罪的主观特征只能是过失吗？
从目前的学说来看，一般都肯定玩忽职守罪的主观方面是过失。
但这种观点是值得怀疑的。
我国刑法总则中规定了对过失犯罪的处罚以法律明文规定为原则，但刑法分则未对所有的犯罪标明“过失或故意等”表明主观罪过的限定词，这就不可避免地会导致人们在理解一些条文规定的罪过是故意还是过失发生争议。
在我们看来，玩忽职守罪的主观方面包过失毋庸置疑的。
但玩忽职守罪的主观方面是否包括故意呢？
其实，如果说玩忽职守罪的主观方面是直接故意是不可能的，因为直接故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度。
在实践中，有些玩忽职守犯罪的犯罪分子主观上是明知自己的行为会发生危害社会的结果，但行为人对此听之任之，漠然处之，最终严重的危害结果发生了。
这难道说行为人的主观方面只能是过失吗？
大量的司法实践已经说明了玩忽职守罪的主观方面虽然不可能是直接故意，但可以是间接故意，即行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。
至于行为人的职责范围，有人主张只要根据常理或习惯是行为人所担任的职务中或承担的工作中内含的，应当履行的职责，即使在职责条例、规章制度或职务分工中没有明确规定，也应当列入他的职责范围，如果他不履行此种职责，造成重大损失，就应认定他具有职务上的过失。
笔者以为这种主张不太合理，若按常理和习惯来确定行为人的职责范围，一则会扩大打击范围，二则会导致司法操作中的不便。
因此，只能根据有关国家机关的组织法、职责条例、规章制度和具体的内部分工来确定职责范围。
在认定行为人的主观罪过时，还要注意将玩忽职守罪与工作失误区别开来。
二者都造成了严惩的危害结果，主观上对结果都存在过失，但二者性质截然不同，工作失误是在积极工作中发生的错误，其对待自己的职责是认真履行，但由于客观原因，发生了行为人预想不到的结果。
而玩忽职守对自己的职责是消极懈怠，马虎草率，敷衍塞责等严重不负责任，对危害结果是应该预见或已经预见而轻信能够避免，或者明知自己的行为会发生危害社会的结果而放任这种结果的发生。
因而主观上有罪过性。
责任大小之确定
对于一起事故来说，发生的原因是多种多样的，是多种因素综合作用的结果，因此就有多个主体对之同时负有责任，多个主体的责任大小是不一样的。
从性质上来说，有的要负刑事责任，有的只负行政责任。
就刑事责任而言，也有轻重之分，而不能搞“一刀切。
”
刑事责任的事实根据是符合犯罪构成的行为。
要确定行为人刑事责任的大小，就要从其行为入手，考察其行为在促成犯罪结果发生中起的作用，作用大当然所负责任重，反之则轻。
要考察行为对促进犯罪结果发生的作用大小，就玩忽职守罪来说，仍然离不开行为人的“职务”范围。
根据行为人的职务范围，如果其职责是直接管理某项事务，而行为人不履行职责，导致重大损失结果的发生，则行为人玩忽职守的行为对损害结果的发生起决定性作用，应属于直接责任人员。
直接责任人员包括有接决策者或策划者，也包括直接执行者，可以是一个人，也可以是几个人。
对于直接责任人员，其所负的刑事责任当然比其他人要重。
如果直接责任人员有多个，则要进一步区分，他们的行为在结果发生中所起的作用，从而确定不同的责任。
在洛阳大火案中，当地的公安、消防、文化、建设、工商等部门的有关负责任，对东都商厦的火灾都具有直接责任，因为其中的任何一个国家机关，如果切实履行自己的职责，大火不会发生，他们的行为对危害结果的发生都具有决定性的作用，因而应负有直接责任。
如果行为人的玩忽职守行为对结果的发生不具有决定性作用，则只负间接责任。
对于间接责任者，我国不少学者主张只给予党纪、政纪处分，而不进行刑事处分。
间接责任者一般是对直接责任人员进行管理，督促的领导。
由于他们对直接责任人员没有尽督促、管理之职责，使直接责任人员玩忽职守，导致危害结果的发生。
因此，他们的行为也符合玩忽职守罪的构成要件，应负刑事责任，只不过比直接责任人员的程度要轻。
若间接责任人员认真履行了自己的监督责任，而直接责任人员仍然玩忽职守，其行为才不负刑事责任。
因此笔者认为，在洛阳大火案中，对公安、消防、文化、建设、工商等部门进行领导的当地政府的主管领导，也应对大火灾负刑事责任，但不能由此类推，凡对事故负有责任的人都负刑事责任，因为国家机关存在逐级的领导关系，越往下对事故发生的作用越大，越往上则越轻，若对所有的人都处以刑事制裁，范围太宽，也不合理。
因此，对于直接责任人员和直接责任人员上一级的主管领导进行刑事处分是比较合理的。
对于应负刑事责任的直接责任人员来说，责任的轻重程度与他们的行为密切相关。
有的行为人不履行职责，放任不管，而有的行为人只是不认真履行职责，马虎草率，两者的责任应该不一样，否则违反罪刑相适应原则。
司法实践中往往走向两个极端：
要么对完全没有履行职责的责任人和不认真履行职责的责任人同等对待，要么对部分履行职责的责任人不进行刑事处罚，这两种做法都是不合理的。
前者违反罪刑相适应原则，后者是为有关责任人开脱，不利于打击玩忽职守罪。
比如消防部门曾经对某公共场所进行过检查，发现有火灾隐患，下达了消防整改通知书，但此后就不管不问，致使发生大火。
有不少人认为这种情况下消防部门已履行了职责，对大火不负责任，因而不构成玩忽职守罪，笔者认为不然，消防部门的职责不仅仅是下达一张整改通知书就完事，还应包括对整改的具体落实进行督促、检查，直到符合要求，如果消防部门把这些职责都认真履行了，大火也就不会发生。
正是因为消防部门的工作没有到位，没有认真履行自己的职责，方导致损害结果的发生。
因此，在判定行为人是否构成玩忽职守罪时，应从其整个职责范围来考虑，但在确定其刑事责任时，当然要考虑其对职责的具体履行程度。
在洛阳大火案的判决中，所有责任人员都被判7年有期徒刑，是否合适，还值得商榷。
三
从洛阳大火灾一案的判决来看，判决书创制了一个新的罪名：
国有企业工作人员玩忽职守罪，从前文的分析我们已经得出结论，国有企业工作人员只能属于国家工作人员，而不属于国家机关工作人员，因而不是玩忽职守罪的主体，从1997年12月发布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》看，也无此罪名。
那么，司法机关的判决与我国刑法中的罪刑法定原则是不相符的。
造成这一结果有立法上的原因，也有司法上的原因，值得探讨。
罪刑法定原则是当今世界上大多数国家刑法都确定的一项基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”罪刑法定主义的核心命题是从法律支配司法权力，就其根本作用而言，它不过
是防范人性的弱点-权力为恶的工具。
但是罪刑法定原则若只停留在字面上，也将是毫无意义。
只有在立法、司法两方面都认真贯彻执行，才能发挥其应有的作用。
罪刑法定主义在立法机理上的基本要求是确定性、合理性、明确性，我国新刑法基本上符合这些要求，但也有不少缺陷，就玩忽职守罪而言，立法上就缺乏明确性。
主要表现就是刑法第九十三条对玩忽职守罪主体的规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，将国家工作人员和国家机关工作人员等同。
但在刑法分则中，却在不同的条文使用不同的概念，让人无所适从。
这样不明确的规定在刑法中还有多处，最突出的表现就是大量使用概然性条款，大量采用弹性构成要件，广泛使用概然性条款可在一定程度上弥补刑法典不周延之不足，不致于放纵犯罪，但它却可能助长司法擅断，侵害公民权利。
所以我国刑法虽然确立了罪刑法定原则，但刑事立法本身还没有完全达到罪刑法定的要求，需要我们不断地以确定性、合理性和明确性的标准去不断完善，这将是一个长期的过程。
最初的罪刑法定主义是一种绝对的罪刑法定，主张法官只能机械地适用法律，法官无任何自由裁量权。
后来，刑事实证学派的崛起改变了人们的观念，他们主张，刑事审判不仅要审判犯罪，更要重视罪犯，因为不同的罪犯有不同的特征，促使其犯罪的因素并不一样，若只是按照犯罪行为机械地适用刑法，则不利于犯人的改造，从而不利于犯罪预防和社会防卫。
因此，刑事实证学派主张从罪刑法定的死框的束缚中解脱出来，给予法官更大的自由裁量权。
发展到现代的罪刑法定主义已经是相对罪刑法定，主张相对确定的法定刑，主张有利于被告的类推解释。
因此，法官也就有相当的自由裁量权。
但是，这种自由裁量权若运用得不当，则是对罪刑法定的损害。
在我国，由于传统的司法体制，使司法独立十分困难，司法活动常常是为一个时期一个地区的中心工作服务，司法活动呈现出一种被动的态势。
而法官行为则表现出机械司法与能动司法的双重品格：
在法律明确规定的情况下，则由于司法行为的工具性所决定，存在缺乏有效限制的自由裁量权。
因此，在我国要切实贯彻罪刑法定，实现刑事法治，必须从罪刑法定主义的观念、制度、原则来规范刑事司法。
罪刑法定绝对排斥类推，但我国的类推制度有几个年的传统，在有些司法人员的观念中还根深蒂固，不少法官头脑中还缺乏“法无明文规定不为罪”的观念，如何消除这些过时的习惯思维，将是在司法领域推行罪刑法定的一个难题。
在洛阳大火案中，对张海英、杜克军的定罪就含有类推的痕迹，而不是罪刑法定所允许的对被告人有利的扩张解释，这种现象的存在，将不利于人权的保障。
我国的罪刑法定原则初次确定，当然不能指望其一夜之间占领所有的刑法和刑事司法领域，这是不现实的，因为凡事都有一个过程。
但我们必须看到这些不足之处，不要以为只要在刑法中规定这种原则就万事大吉，而要不断地发现在立法和司法领域与罪刑法定原则不相符的地方并努力改进，这样才能实现确立罪刑法定的初衷。
如前文所述以玩忽职守罪定罪，存在主体不符合法律规定问题，违反了刑法的罪刑法定原则，这是绝对不能允许的。
那么对洛
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