施工企业在暂停施工时应注意的法律问题.docx

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施工企业在暂停施工时应注意的法律问题

施工企业在暂停施工时应注意的法律问题作者：

周善良、陈强2010-9-28[浏览：

30次]我国建设行业通用的GF-91-0201版《建设工程施工合同》通用条款第12条规定了“暂停施工”的相关内容。

该条约定：

“工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面管理意见。

承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。

承包人实施工程师作出的管理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。

工程师未能在规定时间内提出管理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。

因发包原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。

”《建设工程施工合同》包括协议书、通用条款和专用条款。

按合同解释顺序规定，往往专用条款优先适用于通用条款，因此，承包人往往只重视专用条款而忽视通用条款的约定。

生效的合同是双方当事人合意的结果，通用条款的效力不会因有专用条款存在而导致无效或者不被适用，除非存在合同中对通用条款进行了修改或注明不适用某一通用条款的情况。

但有些通用条款是不能通过承发包双方合意修改和排除适用的条款，如第12条关于“暂停施工”的条款就属于不能修改和排除适用的条款，是合同双方必须遵守的条款。

当事人双方的合同专用条款、补充协议书的内容只能在条款基础上增加约定，而不能改变其实质内容。

既然第12条暂停施工的条款不能任意修改和排除适用，那么承包人在遇到需要适用该条款的情形时，应注意以下几点：

一、停工通知必须是书面的形式提出发包人要求停工必须书面通知承包人，停工通知书中除监理工程师签字外，还需合同约定的发包人工程师签字，除非合同明确约定了监理签字视为发包人认可行为。

二、停工通知书中必须明确停工原因发包人要求停工原因很多，其中包括因建设手续不全被要求停工、重大设计变更等待新图纸而停工、发包人决策性停工等等，这些停工责任在发包人，承包人因此可以索赔相关费用；而类似于北京奥运会期间的停工情况因可归于不可抗力，承包人可能得不到相关费用索赔；另外还存在因承包人施工不符合规范情况下被要求停工情况，因此停工通知必须要写明停工原因。

三、注意该条款中相关时间规定该条款三次出现48小时的规定，承包人一定要引起重视。

尤其后两个48小时，表明承包人是有权要求复工的，同时按照权利与义务对等的原则，承包人在具备复工条件不提出复工申请、在发包人48小时没有给与答复时又没有复工，按《合同法》第119条规定，可能造成扩大损失部分能否获得赔偿的争议。

虽然该款规定用得是“可以”字样，但为了避免出现争议时使自己利益受到损失，承包人应遵守相关时间规定，或要求发包人补签书面意见。

四、按照合同索赔条款约定完善索赔手续

该条款规定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。

因此，承包人应和时索赔费用和工期，索赔时承包人需要提供有效的书面证据证明损失的具体数额。

例如索赔人员窝工损失就需要证明具体窝工人数，要获得成功补偿，需要做好现场施工日记记录，同时施工组织设计中相关工人数量的记载要与施工记录基本相符，如果两者出现较大差异会在索赔时出现争议，因为经批准的施工组织设计是一份很重要的证据。

工程质量和工期纠纷中诉讼时效的适用作者：

周善良陈强2010-5-5[浏览：

371次]说法案例2000年3月10日，某建筑工程公司（以下简称：

某建司）与某纺织公司（以下简称：

纺织公司）经协商订立了《建设工程施工合同》，合同约定，由纺织公司将综合楼工程的±00以上土建工程发包给某建司施工。

主要内容为：

1.施工范围是：

主体、屋面、楼地面；2.质量标准为达到优良，达不到优良罚100万元；3.约定工期为2000年3月31日开工至2001年1月6日竣工等内容。

合同订立后合同范围内工程于2001年3月5日竣工，综合楼单位工程于2002年3月10日被市质检站评定为合格工程，双方于2003年9月12日进行了审价结算，确认结算之日纺织公司尚欠某建司工程款202万余元。

结算审定后，纺织公司部分履行了付款义务，余款157万余元经某建司屡次追索未果，于2005年4月21日向法院提出诉讼，要求判决纺织公司支付工程款并承担逾期付款的违约责任。

案件审理过程中，纺织公司对于拖欠工程款并无异议，但认为其享有先履行抗辩权，有权对某建司的履约要求予以拒绝，并提起反诉，原因是工程质量和工期均不符合合同约定，要求某建司承担因质量达不到优良的违约罚款100万元和工期延误违约罚款111.4万元。

对此某建司抗辩称，纺织公司在工程竣工验收和质量等级评定时，就应当明知工程质量等级和工期不符合约定，但是其在工程竣工验收交付使用后至2005年5月提出反诉的近四年时间内并没有向某建司提出过任何异议或要求承担违约责任，因此其诉讼超过了时效，应予驳回。

法院判决法院经审理认为“当事人应当对工程量变更进行工程造价审定，对工期是否合理顺延，质量违约是否存在法定免责事由等问题予以明确。

在此之前，一方当事人主张违约方支付违约金的请求权并不因此而受到侵害，故诉讼时效不应从工程竣工验收或质量评定之时开始起算。

本案纺织公司与某建司并未对质量和工期违约金的支付方式进行约定，根据《合同

法》的规定，应当按照有利于实现合同目的的方式履行，在某建司向纺织公司请求支付工程余款时，纺织公司行使先履行抗辩权，有权予以拒绝，因此，纺织公司向某建司请求质量和工期违约金的诉讼时效期间应与某建司向纺织公司请求支付工程余款的诉讼时效期间相一致„„故反诉原告的反诉并未超过诉讼时效。

”遂判决纺织公司向某建司支付工程余款，同时某建司向纺织公司支付违约金。

律师评析案件判决下达后，引起了较大的争议。

在司法实践中对于建筑工程案件的质量和工期延误违约的诉讼时效问题，有两种主要观点：

第一种为本案法院所持的观点，即工程未经审价结算，不开始计算工期和质量违约的诉讼时效，理由是：

1.一份建设工程施工合同所设定的合同权利义务是综合性的，不能割裂其合理的联系，因此诉讼时效也不宜分别计算；2.建设工程施工合同有其自身的特点，在履约过程中，工程审价结算往往要在竣工后的很长一段时间内才能办理完毕，这样如果将建设方和施工方的诉讼时效分别计算，不利于权利的维护。

第二种观点认为，工期和质量违约的诉讼时效应当自权利人知道或应当知道权利被侵害时开始计算，理由是：

1.对于时效的起算，民法通则137条明确规定了起算的方法，即“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。

2.建设工程施工合同所设定的权利义务关系是一一对应的，承担责任的方式也不尽相同，综合计算诉讼时效不符合权利义务的基本法律特征。

应该说，建设工程施工合同履行过程中，质量和工期问题是最具有普遍性、代表性的问题，几乎在每一个建筑工程合同纠纷中都或多或少存在质量和工期的问题，而对于质量违约和工期违约适用诉讼时效的问题也是长期困扰司法界的问题之一，司法实践中支持上述两种观点的判例都有。

因此对于建筑工程案件中质量和工期违约的诉讼时效进行研究是必要的，将对实践中正确适用法律维权起到积极的指导作用。

诉讼时效，是指权利人在法律规定的期限内不行使权利，导致其请求法院强制义务人履行义务的权利归于消灭的一种法律制度。

设立诉讼时效制度的目的是督促权利人和时行使权利，避免因权利人长期不行使权利而导致众多法律关系处于不确定状态，同时维护法律秩序和社会公共利益。

基于此目的，诉讼时效期间是由法律进行强制性规定并排除当事人的意思自治的期间，不能通过当事人自行约定而加以终止、中断、延长。

相应的，如果权利人超过法定的诉讼时效期间不行使权利，则合法债务即转化为自然债务，而义务人的法律义务也随之转化为道德义务，不再具有强制履行的前提和条件。

在目前的法律体系下，笔者认为在建筑工程纠纷案件中出现质量违约和工期违约时的诉讼时效起算，应当按照第二种观点，即：

工期和质量违约的诉讼时效应当自权利人知道或应当知道权利被侵害时开始计算，如果违约事实分别出现的，时效分别计算。

原因在于：

首先，《建设工程施工合同》由若干具体对应的民事权利和民事义务组成。

《建设工程施工

合同》是较为复杂的一种合同类别：

1.标的物特殊；2.合同履约时间长；3.涉和法律关系和法律主体众多，履约过程较为复杂；4.合同条款多，内容复杂。

这四个法律特征从根本上决定了《建设工程施工合同》的履行风险大、不确定因素多、不可能和时清结。

基于上述法律特征，《建设工程施工合同》的条款设计是较为复杂的，目前适用的99版《建设工程施工合同》（GF-99-0201）合同，就有47条177款之多。

上述条款虽然相互关联，但是又各自独立，履约过程中违约的发生也就可能产生在合同履行的任何阶段和具体的合同条款上。

简述之，通过订立《建设工程施工合同》承发包双方建立的是建设工程施工合同法律关系，属民事权利义务关系的一种类别，而这一民事权利义务关系是由若干具体对应的民事权利和民事义务构成的。

基于此，依据民法通则137条之规定，诉讼时效即自知道或应当知道权利受到侵害时开始计算。

其立法本义非常清楚，一旦权利人知道或应当知道具体民事权利受到侵害，诉讼时效即开始计算。

前述判决的第一个错误就在于混淆了民事权利、民事义务和民事权利义务关系的概念，错把民事权利义务关系当做具体的民事权利，才得出“纺织公司向某建司请求质量和工期违约金的诉讼时效期间应与某建司向纺织公司请求支付工程余款的诉讼时效期间相一致”的错误结论。

本案中，纺织公司是清楚的知道某建司的履约不符合约定的，但是，其并没有依法在诉讼时效期间内提出主张，显然属于放弃权利，诉讼超过了时效期间。

其次，请求权与责任承担方式不能混淆。

诉讼时效的客体是“请求权”，“请求权”产生于权利人知道或应当知道的权利受到侵害之时，同样的道理在某建司诉纺织公司建设工程施工合同纠纷一案中，“请求权”分别产生于2001年3月5日和2002年3月10日本案工程竣工验收和质量评定时，原因在于在上述时间纺织公司已经明确知道某建司的履约是否符合合同约定，而只要在法律上纺织公司构成“知道或应当知道”，诉讼时效即分别开始计算，并不考虑纺织公司作为权利人要求义务人某建司承担责任的方式是支付违约金还是修理、重做或其它，而前述判决的第二个根本错误也就在于混淆了程序权利和实体权利的界限。

综上所述，笔者认为在建设工程施工合同纠纷案件中，不仅对于质量违约和工期延误违约的诉讼时效起算应当分别自“知道或应当知道权利被侵害时”开始计算，对于其它具体民事权利的诉讼时效起算也应当适用上述原则。

【指导性案例】建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定作者：

本站摘录编辑2009-12-19[浏览：

835次]一、案情简介2006年3月1日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司订立《建设工程施工合同》，约定：

乙公司将奥林花园一期工程交给甲公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。

2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容：

奥林花园一期4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼和地下车库附属工程按工程决算总额让利20％。

2007年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。

二、法院裁判情况一审期间，法院委托工程造价咨询有限公司对奥林花园一期项目进行工程造价鉴定。

工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，认定奥林花园一期4号楼至8号楼和地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材和承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利898万元。

一审法院认为，本案的焦点问题是甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据。

因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。

另查明乙公司实际已支付甲公司工程款4703万元，而涉案工程总造价为5176万元，乙公司还应支付甲公司473万元。

据此，一审法院判决：

乙公司于判决生效后10日内支付甲公司工程款473万元，案件受理费72153元，由乙公司负担35000元，甲公司负担37153元。

乙公司不服一审法院判决上诉，二审法院经审理认为，根据《招标投标法》第46条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文以下简称最高院《解释》）第21条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。

遂判决驳回乙公司的上诉，维持原判。

三、主要观点和理由本案的争议焦点是：

承包人通过招投标中标人与发包人签订《建设工程施工合同》后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否有效。

我们认为招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效

力。

理由如下：

让利承诺书本质上是“黑合同”。

建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同。

通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。

最高院《解释》第21条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，容易给人误解为“黑合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设工程施工合同。

而实践中，“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。

本案涉和的让利承诺书，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件，形成完备的合同形式。

该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。

因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。

本案中，2006年3月1日，乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20％，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与《建设工程施工合同》的实质内容相背离。

《招标投标法》第46条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，改让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。

四、最高人民法院民一庭意见依据《中华人民共和国招标投标法》第46条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

（原文：

最高人民法院民一庭姚宝华本文有删节）五、律师提示：

建筑市场上的“黑白合同”已成为业内公开的秘密。

为了规避相关部门的监管，建设方表面上和施工企业签订一份经过招投标并经备案的施工合同（白合同），背地却在压低价格与施工企业另签一份合同（黑合同），最终常导致双方纷争四起。

如上文所述，黑合同的表现形式比较灵活，一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。

并非需要另行签订完备的建设工程施工合同。

白合同仅为规避政府部门的监管，往往不作实际履行。

根据《招标投标法》第四十六条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”“黑合同”签订在“白合同”之后，且“黑合

同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的，即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更，则将违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容为无效，即该“黑合同”条款无效。

实质性内容应指工程项目、工程价款、工程质量、工期、违约责任等等。

若黑合同构成对这些内容的变更应为无效。

本文所述案例即为变更工程价款，施工企业在合同备案后又作出让利承诺，形成黑合同，黑合同无效，不能作为价款结算的依据。

最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”这是目前我国关于“黑白合同”效力的认定和适用的唯一法律依据。

该规定的适用范围是建设工程项目发包采用了招投标程序，并且根据中标文件签订了建设工程施工合同。

适用该规定有两个前提：

（1）备案的合同必须是中标合同。

（2）“备案的中标合同”与“另行订立的合同”在“实质性内容”方面存在不一致。

即“黑合同”必须对“白合同”的工程价款结算等实质性内容加以变更。

因此，广大施工企业应注意，在与建设方签订《建设工程施工合同》并经备案后，工程价款的结算应以备案的合同为准。

在确定中标人前或者合同备案后施工企业进行让利承诺，并且该让利承诺并未载入备案合同中，那么施工企业的让利行为应认定无效，该让利承诺不构成对合同价款结算的变更，工程价款的结算仍应依据备案合同的约定。

若在合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应和时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷。