合同的转让是合同主体的变更.docx
《合同的转让是合同主体的变更.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同的转让是合同主体的变更.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
合同的转让是合同主体的变更
合同的转让是合同主体的变更.
篇一：
第七章合同的变更和解除
第七章合同的变更和解除
重点问题：
合同变更合同解除
第一节合同的变更
相关法条：
《合同法》第77条第78条第54条《民法通则》第115条
一、合同变更的概念
合同变更有广义和狭义之分。
广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更；
狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。
（一）严格意义的合同变更：
狭义的变更，是指合同内容的某些变化，是在主体不变标的不变、法律性质不变的条件下，由于一定的原因，当事人对合同约定的权利与义务进行局部调整。
合同变更包括合意变更和单方行使法定变更权两种情况。
（二）合同主体的变更，不是严格意义上的合同变更
广义的合同变更，除包括合同内容的变更以外，还包括合同主体的变更，即由新的主体取代原合同的某一主体，这实质上是合同的转让。
合同内容的变更，是当事人之间民事关系的某种变化，它是本质意义上的变更，而合同主体的变更，则是合同某一主体与新的主体建立民事权利与义务关系，因此，它不是本质意义上的变更。
（三）标的物失去同一性，则属于更新，不属于变更
（四）变更的基础是有效合同
二、合同变更的原因
合同变更的原因主要有以下几种：
（1）由于具有《合同法》第54条规定的法定事由，一方当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更合同。
可变更合同的法定事由有：
①因重大误解订立的合同；
②在订立合同时显失公平的合同；
③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
（2）因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更。
（3）因选择权人行使选择权，而使选择之债变更为简单之债的合同变更。
（4）因法律的直接规定而发生的合同变更。
三、合同变更的条件
（一）以原合同关系的有效存在为前提。
（二）合同内容发生变化。
合同内容的变更包括：
（1）标的的变更；
（2）标的物数量的增减；（3）标的物品质的改变；
（4）履行期限的变更；（5）履行地点的改变；（6）履行方式的改变；（7）结算方式的改变；
（8）所附条件的增添或除去；
（9）单纯债权变为选择债权；（10）担保的设定或消失；（11）违约金的变更；（12）利息的变化等。
（三）合同的变更或经当事人的协商一致、或依照法律的直接规定、或经由法院或仲裁机构的裁决，有时是依形成权人的意思表示。
合意变更，是当事人协商一致对原合同进行变更。
也是当事人以新的合同变更原合同。
合意变更，不需要特殊的原因，只要双方意思表示一致即可。
合意变更，适用要约和承诺的程序。
合同法对合意变更的外在形式未作特殊要求。
变更原合同的合意也是合同，它可以是书面形式，也可以是口头形式，也可以是行为。
一般来说，变更书面合同应当采用书面形式。
双方一致的行为，可以变更已经达成的书面合同。
第一节合同的变更
《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
将此条适用于实践，会令人产生疑问。
（1）法定变更权的含义。
法定变更权，是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。
法定变更权可以称为单方变更权。
单方变更权是形成权。
法定变更权的根据在于法律的规定，
法律一般不要求变更人提出和证明变更的理由。
（2）合同法关于法定变更权的规定。
在合同法颁布之前，我国法律并没有明确规定单方变更权。
合同法则有变更权的明确规定。
（l）《合同法》第308条。
（2）《合同法》第258条（3）基于法律的直接规定而变更合同，直接产生法律效力，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。
（4）下列两种情形下的合同变更必须经由法院或仲裁机构的裁决：
A.意思表示不真实的合同。
例如：
因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经由法院或仲裁机构的裁决。
B.当适用情势变更原则时，无论是解除合同还是变更合同，均须经由法院或仲裁机构裁决。
而如果合同的变更是基于形成权人单方意思表示的，则无须经法院或仲裁机构裁决，也无须当事人协商。
（四）合同变更须遵守法律要求的方式。
一般而言，变更合同的形式应与订立合同的形式一致。
依法律、行政法规的规定，合同订立应进行批准、登记的，当事人变更合同也应办理相应的批准、登记手续方能生效。
（一）合同的变更以原合同的存在为前提。
A.变更部分不得超过原合同关系的范围，原合同有对价关系的仍保有同时履行抗辩权。
B.原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证人对加重部分不承担保证责任。
C．物的担保不及于扩张的债权价值额。
D.
变更，除另有约定的以外，原则向将来发生效力。
（二）有关批准、登记的手续《合同法》第77条第2款
（三）合同变更与违约责任：
《民法通则》第115条规定：
“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。
”
A.在当事人协商变更时，如果合同的变更将会使一方当事人利益受到损害，双方当事人应当就损失的处理作出约定；如果没有约定，则因变更合同而受益的一方应赔偿受损一方的损失。
因一方违约而协商变更合同的，并不因为变更了合同而免除了违约人的责任。
B．至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。
（四）主合同变更对保证的影响：
按照《担保法》第24条。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第30条
第二节合同权利与义务终止
一、合同权利与义务终止的含义：
合同权利与义务的终止，是指由于一定的法律事实发生，使合同设定的权利与义务归于消灭的法律现象。
（－）合同终止与相应概念：
1．合同终止与合同解除。
从合同法的规定来看，解除是原因之一，终止是结果。
解除就可以区分为溯及既往的解除和不溯及既往、面向将来的解除。
2．合同终止与债的消灭
（二）结算和清理条款、解决争议的条款《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
“结算和清理条款”，是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。
另据《合同法》第57条的规定，合同终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
二、合同终止原因
我国《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（l）债务已经按照约定履行；
（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
三、合同后义务：
《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易惯例履行通知、协助、保密等义务。
对合同后义务，也有人称为后合同义务。
合同后义务是合同终止后当事人应当履行的义务。
合同后义务可以是作为形式，也可以是不作为方式。
合同后义务是基于诚实信用原则和交易习惯而产生的法定义务。
第三节合同的解除
相关法条1：
《合同法》第93条第94条
下列条文是关于法定解除权的特别规定。
《合同法》第69条第148条第167条第195条第203条第219条第224条第232条第233条第253条第268条第308条第337条第410条。
《合同法》第93条第94条
下列条文是关于法定解除权的特别规定。
《担保法》第27条。
《保险法》203年1月1日施行
第15条。
《海商法》第226条。
《合伙企业法》第46条第47条第50条。
《著作权法》
第31条。
《劳动法》第25条第26条第32条。
下列条文规定的是不得解除合同的情形。
《保险法》第16条第35条。
《海商法》第227条第228条。
《劳动法》第29条。
相关法条2：
《合同法》第95条第96条第97条。
《民法通则》第107条第115条。
一、合同解除的概念与特征
（一）概念：
合同解除是指在合同有效成立之后，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利与义务关系自始或仅向将来消灭或终止的行为。
双方当事人以协议方式解除合同或者一方行使约定解除权而解除合同称为合意解除。
一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除,法定解除权是一种形成权。
（二）合同解除的特征：
l．合同解除以合同的有效成立为前提2．合同解除必须具备解除的条件3．合同解除原则上必须有解除行为3．合同解除原则上必须有解除行为：
①当解除的条件具备时，合同并不必然解除，如果要使其解除，一般还需要解除行为。
②解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。
③但适用情势变更原则时的解除则由法院根据具体情况而裁决的，不需要解除行为。
④解除行为包括两种：
双方协议解除和单方解除。
4．解除的效果是使合同的权利义务关系消灭：
（1）使合同效力终止，导致合同关系消灭；
（2）合同解除的效力原则上面向将来，并且不要求一律恢复原状——已履行的，一般保持其效力，只有特殊情况下才有溯及力。
（三）分类
合同的解除有狭义与广义之分。
狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的的一种法律行为；
广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。
大陆法系民法认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因而不属于合同解除的范畴。
大陆法系民法采取狭义的合同解除。
我国《合同法》对合同解除采取了广义的概念，包括协议解除、约定解除和法定解除。
1．协议解除：
又称双方解除，是当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。
解除有效合同的协议又称反对合同。
原则上，只要解除原合同的协议不违反法律，当事人得自由为之。
2．单方约定解除：
指一方当事人的解除权来自当事人双方在合同中的约定。
当符合合同约定的解除情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭，不必征得对方同意。
3．单方法定解除
（1）含义：
法理同单方约定解除，约定解除权与法定解除权均为形成权。
但单方法定解除的解除权来自法律的规定而非当事人的约定。
其不同于合意解除之处在于：
合意解除需要当事人事先协商一致（预定解除权）或事后协商一致（以第二个合同解除第一个合同），法定解除权是一种单方解除权，但不是指一方独享解除权，而是指在符合法定条件时一方当事人将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效果。
（2）．立法趣旨：
法律直接规定解除的条件，表面上看是赋予当事人以合同解除权，究其立法意思，实质是限制在一方违约情况下对方的单方解除权。
二、合同解除的条件
合同解除的条件可分为法定解除的条件、协议解除的条件和约定解除的条件。
（一）法定解除的条件
1．法定事由解除的条件（法定解除权之一：
一般规定）《合同法》第94条
（1）因不可抗力致使合同目的不能实现。
①一方发生不可抗力，发生方与对方均有法定解除权。
②并非一旦发生不可抗力即发生解除权。
③因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任（《合同法》第117条）；
（2）预期违约。
①预期违约是指履行期届满前，一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务（限于主要债务）；
②前项情形下仅仅非违约方享有法定解除权；
③非违约方解除合同后，还可要求对方负损害赔偿责任（《合同法》第108条）。
（3）迟延履行
《合同法》第94条第（3）～（4）项区分了两种情况，非违约方有无法定解除权，应区别对待。
①一方迟延履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方得解除合同。
换言之，此时非违约方解除权之发生，以尽“催告义务”且忍耐一个“合理期限”为要件（具体个例见《合同法》第227条）
②一方迟延履行致使合同目的不能实现的，非违约方不经催告，可径直解除合同。
这是对迟延履行构成根本违约的解除权规定，实践中常见的是合同的履行期限有特殊意义者。
（4）其他根本违约行为
①依《合同法》第94条及《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定，根本违约的构成须两个要件：
A.客观要件：
一方违约的后果使受害人蒙受损害，“以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。
”即后果严重，使对方“不能实现合同目的”。
B.主观要件：
前一后果为违约方预知，且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也会预知的发生根本违约的结果。
②依合同实践，根本违约行为包括：
不履行；迟延履行；瑕疵履行；部分履行；其他。
③一方发生根本违约的，法定解除权在非违约方。
（5）法定的其他情形——《合同法》分则及单行法还有许多关于单方任意解除权的特别规定
2.法定解除权之二：
特别规定
（1）特定一方有任意解除权的（法定任意解除）。
任意解除是无须特定事由，依一方的意思表示即可产生解除效力。
比如，《合同法》第268条、第410条
这种随时解除合同的权利，因不需要法定事由，因而称为任意解除权。
任意解除权只产生于法律明文规定的合同，在这个意义上，任意解除也是法定解除，只不过对于一般的法定解除，法律规定了解除的原因，而对于任意解除，法律规定了可以任意解除的合同种类。
以下几种情形，不需对方有违约行为的，当事人亦有解除权：
①《合同法》第195条：
赠与人；
②《合同法》第232条：
不定期租赁合同的双方；
③《合同法》第268条：
承揽合同之定作人；
④《合同法》第308条：
货运合同之托运人；
⑤《合同法》第337条：
标的已公开的技术开发合同的双方；⑥《合同法》第410条：
委托合同的双方；
⑦《担保法》第27条：
无保证期间的最高额保证人；
⑧《保险法》第15条：
保险合同之投保人；
⑨《合伙企业法》第47条：
无合伙期限的合伙人。
（2）一方违约，另一方有特别解除权的
①《合同法》第69条：
不安抗辩权人；
②《合同法》第167条：
分期付款买受人未付款达总额7以上时，出卖人有解除极；
③《合同法》第203条：
借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权；
④《合同法》第224条2款：
承租人擅自转租时，出租人有解除权；⑤《合同法》第233条：
租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权；
⑥《合同法》第253条第2款：
承揽人擅自转包时，定作人有解除极；⑦（著作权法》第五条3款：
图书脱销后出版者拒绝重印、再版时，版权人有解除权；⑧《合伙企业法》第50条：
名为除名，实为合同解除；⑨《合伙企业
法》第46条第（4）项：
非违约合伙人有解除权。
（3）明令不得解除的
①《保险法》第16条：
保险人；
②《保险法》第35条：
货运保险、运输工具航程保险，责任开始后，合同双方；
③《海商法》第227条第1款：
海上保险责任开始后，合同双方；
④《海商法》第228条：
海上货运保险、船舶的航次保险，责任开始后，被保险人；⑤《劳动法》第29条：
用人单位。
（4）关于买卖合同中交付的标的物数物中一物不合格及分批支付买卖合同的解除权（《合同法第165条、第166条）
（5）其他
A.《保险法》：
①第17条第2款；
②第36条第3款；
③第37条；
④第53条；⑤第59条。
B.《海商法》：
①第89—90条；
②第97条；
③第100条；
④第13l-132条；⑤第134条；⑥第140条；⑦第146条；⑧第152条；⑨第158－159条；⑩第223条第1款；
③第226条；
③第230条。
C.《劳动法》：
①第25条；
②第26条；
③第27条；
④第28条；⑤第31条；⑤第32条。
D.《商品房买卖合同解释》第12～15条、第19条。
（二）协议解除的条件
1.协议解除需采取合同的形式，因此它要具备合同成立、生效的有效要件。
A.当事人有相应的行为能力；B．意思表示真实；C.内容不违反强行性规范和社会公共利益；D.要采取适当的形式。
2.协议解除与约定解除的共同点在于：
均是用合同形式把原订的合同加以解除。
两者的不同点在于；约定解除是以合同来规定当事人～方或双方有解除权；而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关
（三）约定解除的条件（依约定的形成权解除）
约定解除，是指合同当事人在合同成立后生效前约定保留解除合同的权利。
约定解除权既可为一方保留，也可为双方保留。
三、合同解除的程序
行使解权的主体，包括解除权人以及他们的代理人、继承人和合同代位受让人。
（一）法定解除，须有解除权的一方通知另一方解除合同。
解除权按其性质来讲，是一种形成权。
第三节合同的解除
三、合同解除的程序
（一）法定解除，须有解除权的一方通知另一方解除合同。
1.解除权人行使解除权解除合同时，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
2.对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。
3.法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
应当注意：
解除权的行使有限制，法律规定或者当事人约定解除极行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
（二）事后协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同”，适用要约和承诺及相关规则规则。
（合意解除、协议解除的程序）
采取协议解除程序发生效力的时间分两种情形：
1.在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准该解除的日期即为合同解除的日期。
2.在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。
（三）行使预先约定的解除权，由解除权人通知相对人。
第三节合同的解除
四、解除权的行使
篇二：
劳动合同主体什么情况下可以变更
劳动合同主体什么情况下可以变更
案情介绍20年10月，宋某进入A集团公司工作，并签订了为其三年的劳动合同。
207年7月，A集团公司一部门从A集团公司分离在上海成立B公司，宋某作为该部门的员工随部门至B公司工作，原为期三年的劳动合同未作变更和补充。
2021年2月，B公司根据A集团公司的属地化管理政策，书面通知宋某20年10月12日签订的劳动合同将于2021年2月26日变更为与B公司签订。
宋某对此表示“拟同意按A集团公司的政策执行”，后双方未能就变更具体事宜达成一致意见。
B公司于2021年3月3日书面报告A集团公司，要求解除与宋某的劳动合同。
A集团公司人力资源部批复同意解除。
3月12日，B公司发出《关于解除宋某劳动关系的通知》，自2021年3月15日起解除与宋某的劳动关系。
宋某先后3次书面要求B公司依法行事。
3月20日，A集团公司人力资源部作出《解除通知》，通知宋某“自2021年3月25日起，解除与宋某的劳动关系。
”宋某认为公司的解除行为属于违法解除，于2021年4月12日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
律师分析
本案主要涉及劳动合同主体变更后，劳动合同应当如何履行的问题。
本案的主要争议点有二：
一是宋某的用人单位究竟是A集团公司还是B公司？
相应的，B公司在诉讼中的地位如何？
二是用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同？
实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是用人单位将员工转至关联企业或其他公司的情况。
根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同权利义务承继的操作也有所差异。
在企业发生合并、分立等情况时，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同。
《劳动合同法》第三十四条规定：
“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
”《公司法》第一百七十五条规定：
“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
”
按照《公司法》的规定，合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括新设合并和吸收合并。
新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位，原用人单位解散；一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并，被吸收的用人单位解散，其权利义务一并由吸收的用人单位承担；按照《公司法》的规定，分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位，分立包括派生新设和派生分立两种形式。
新设分立指一个用人单位分成两个
或两个以上新的用人单位，原用人单位解散；派生分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位，原用人单位继续存在。
可见，用人单位发生合并或分立的直接后果，是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动，用人单位主体发生了实质性的改变。
根据《劳动合同法》的规定，在分立、合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生了变化，但原劳动合同继续有效，产生权利义务的继承问题。
劳动合同所确立的劳动者的权利义务及用人单位的权利义务均不发生变化，只是分立、合并中形成的新主体替代旧主体，成为劳动关系一方当事人，劳动关系双方当事人仍然按照原有劳动合同确定的权利义务履行双方的约定。
至于第二种情况，在企业没有发生合并、分立的情况下将劳动者安排至其他独立的用人单位工作而发生的劳动合同主体变更问题，法律没有相应的规定，在这种情况下法律充分尊重当事人的意愿，只要双方协商一致达成协议，就可以变更劳动合同的主体。
因此，这种情况下的劳动合同的主体变更以劳动者同意为前提条件。
结合本案来看，对于第一个争议点，宋某与A集团公司之间存在着劳动合同关系，但是在劳动合同履行的过程中，A集团公司发生了派生分立，成立了B公司，宋某的实际工作单位是B公司，接受其各项管理。
从法律规定及用人单位便利管理的角度来看，宋某与A集团公司签订的劳动合同项下的权利义务应当由B公司予以继承，因此B公司要求宋某与其签订劳动合同并无不妥。
对于第二个争议点，双方就B公司继承A集团公司与宋某签订的劳动合同项下的权利义务没有达成一致，根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十七条的规定：
“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况，与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。
”也即如果劳动者与分立或合并后的用人单位达成一致意见，双方可以变更合同或重新签订劳动合同；如果劳动者与分立或合并后的用人单位没有达成一致意见的，应当按照原用人单位与劳动者签订的合同享有及履行双方的权利和义务。
法律法规
《劳动合同法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
第三十七条用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况，与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。
崔志华
实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是企业将某些特定员工进行转让的情况。
根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同下权利义务承继的操作也有所差异。
合并与分立情形
《劳动合同法》第三十四条规定：
“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
”据此，企业合并或分立的情况下，劳动合同继续有效，只是主体变更为新的企业。
当然，原劳动合同继续有效，并不意味着合同内容一成不变，企业仍可以根据《劳动法》第二十六条第三款规定，以“劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行”为由，协商变更，直至解除劳动合同。
并且劳动部《关于贯彻〈劳动法〉若干问题的意见》第37条的规定直接赋予企业该等选择权：
用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。
而《上海市劳动合同条例》第二十四条的规定可能会给企业行使这方面的选择权带来障碍。
这条规定称：
用人单位合并、分立的
升级会员 