人民法院报文摘.docx

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人民法院报文摘

2012年2月1日人民法院报文摘

1．外嫁女“二代”能否获得征地补偿款

2．析黑社会性质组织“行为特征”的司法认定

3．处理跨法行政违法行为时应如何适用法律

4．刑讯逼供中的非法证据排除

5．“为生产经营目的”之认定

6．析旅游合同违约中的精神损害赔偿

7．在案例中探寻裁判的逻辑

8．执行难成因新探

1外嫁女“二代”能否获得征地补偿款

本报记者梅贤明本报通讯员倪斌鹭

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外嫁女引发的征地补偿纠纷不断。

近日，福建省厦门市集美区一外嫁女的子女也因征地补偿闹上了法庭。

集美区某村一名六龄童状告村委会，要求享受集体组织成员待遇。

近日，厦门市中级人民法院终审判决认定：

外嫁女“二代”也算集体组织成员，可参与征地补偿款分配。

原告小明的代理人诉称，原告母亲陈女士系被告集体经济组织成员。

1998年12月31日农村土地第二轮发包时，原告母亲陈女士继续取得了被告土地承包经营权。

2004年8月27日，陈女士与周先生登记结婚，但户籍继续留在被告处。

2005年2月25日婚生子小明出生，其户籍亦随母亲陈女士登记在被告处，成为被告集体经济组织成员。

2005年间，因需要国家征用了被告部分土地，为此，被告制定土地补偿和安置补偿费方案，于2009年1月15日向每位集体经济组织成员发放征地补偿款4000元。

该笔款项被告全额向原告母亲陈女士发放，但却以陈女士系出嫁女，小明系出嫁女所生子女为由拒绝支付给原告上述补偿款。

故原告诉至法院请求判令被告支付征地补偿款4000元。

被告某社区居委会辩称，被告不应支付上述争议款项。

该款项属于村集体的集体收益，村集体有自主决定分配的权利，本居民小组的征地补偿款分配方案符合村民自治的规定。

原告小明不是某村委会集体经济组织的成员，其无权主张征地补偿款4000元。

原告小明在2005年2月25日出生，在本次征地补偿款分配的基准时间2004年11月19日之后，因此无权参与此次征地补偿款的分配，请求法院驳回原告起诉。

案件源于原告小明的母亲陈女士系某社区居委会集体经济组织成员，1998年12月31日农村土地第二轮发包时，陈女士继续取得农村土地承包经营权。

2008年12月27日，某社区居委会发布经社区居民代表大会讨论通过的《集体土地劳力安置费等福利款分配方案》公告，其中明确：

本次分配的福利款为项目征地范围内经区政府裁决给本社区的集体土地劳力安置费等福利款，分配基准时间为项目征用某社区土地政府公告发布之日，即2004年11月19日。

2009年1月15日，社区居委会根据上述公告向其集体经济组织成员发放征地补偿款每人4000元。

但社区居委会以小明系出嫁女的子女且系分配基准时间后出生为由拒绝向原告支付上述征地补偿款项。

法院认为，原告小明于2005年2月25日出生后，随母亲陈女士将户口落户于被告处，由于陈女士系某社区居委会的集体经济组织成员，应视为小明原始取得被告的集体经济组织成员资格。

原告因出生落户而原始取得某社区成员资格，某社区的征地补偿款分配方案规定从2004年11月19日至2008年12月止，凡嫁入、出生、领养并落户的给予分配，而原告出生于2005年，故其主张有事实依据，应予支持。

被告抗辩称原告属出嫁女的子女，不适用该条款，法院不予支持。

由于对其母的成员资格已予以认可，其亦应认定为某社区成员。

据此，法院作出如上判决。

■记者观察■

老观念土政策要跟上法治脚步

女子外嫁之后，是不是就跟娘家所在地这个村集体一刀两断，再没有任何关系？

外嫁女的子女更无法获得权益？

当涉及到分红、补偿等事项时，只要是关系到外嫁女，就是“泼出去的水”，根本没有份了？

在不少农村，村干部的态度与政策就是这样，这显然是有问题的。

如果相关的收益产生于女子外嫁之前，即便她们外嫁了，而且将户口也迁走了，但仍然应该享受。

而假如女子虽然外嫁了，但户口仍然留存原村，她们还是该村的一员，那么，相关的收益分配当然也有她们的一份。

但是在这个问题上，发生过很多的争议。

其实争论的焦点就是村干部的土政策与外嫁女权益之间的争论。

只是很多外嫁女，没有强烈的权利意识，一旦外嫁，对于自己在原村还拥有的权利，往往采取一种懒得去争的做法。

好在，如今有越来越多的外嫁女开始注重争取自己应该享受的权利，而且取得了可喜的成绩。

而此次集美区某村的外嫁女陈女士，虽然自己外嫁了，但自己的户口还在娘家所在村，儿子的户口也跟自己一样上在了娘家所在村，她明白这样一来，自己虽是外嫁女，但仍是娘家村的成员，儿子当然也一样，因此，既然有征地补偿，儿子当然也有一份。

于是在跟村干部协商无果之后，通过打官司来为儿子争取补偿，实在是值得赞赏的。

因为她所争的不仅仅是钱，更是儿子依法应该享有的合法权益。

而败诉了的，也不仅是村干部，更是“我的地盘我做主”的老观念与土政策。

2析黑社会性质组织“行为特征”的司法认定

◇杨学成

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目前，相关法律规定和司法解释对黑社会性质组织的四个特征都仅限于概括性描述，四个特征都“明显”、“典型”的，认定处理不难，否则认定就难以统一，易现分歧。

笔者在此结合多年来审判实践，着重就如何认定黑社会性质组织的行为特征谈点体会和认识，以期对司法实践有所助益。

考察黑社会性质组织的行为特征，必须用联系的观点，把握其与组织特征、经济特征和危害性特征的相互作用、相互关系，才能抓住行为特征的本质属性。

笔者认为，黑社会性质组织的行为特征具有“组织性”、“违法性”、“暴力性”、“多样性”和“主动性”等五个特性。

一、行为的组织性

行为的组织性，是指黑社会性质组织实施违法犯罪行为的目的在于实现组织利益或者体现组织意志，同时也兼具有违法犯罪实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序之意蕴。

刑法对行为特征规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，明确指出了“组织性”是行为特征最为关键的属性。

行为具有组织性，除行为实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序外，就其主观目的而言，有两种表现形式。

体现组织意志，最简单的判断标准就是违法犯罪行为由组织者、领导者直接策划、指挥或参与实施，或者违法犯罪行为得到组织者、领导者的认可或默许。

“默许”以组织者、领导者对违法犯罪行为事先知情为必要，不能是事后的追认，这是刑法责任主义的要求。

如果事先并不知情，或者说主观上缺乏明知，即使事后组织者、领导者出面“摆平”违法犯罪行为引致的“麻烦”，如赔偿被害人医药费，或者通过行贿等手段避免组织成员受追究，也不能认定得到了“默许”。

但如果组织者、领导者与组织成员之间对违法犯罪行为有概括性的约定，可以认定形成了概括性、总体性的共同故意时，一般可认定得到认可或默许。

行为是为了组织利益。

黑社会性质组织的基本利益或核心利益不是明白写在“组织章程”上的，有些是通过违法犯罪行为体现出来的，因而两者在司法认定上体现为一种双向制约、双向决定关系，即需通过组织实施的违法犯罪行为来认定组织利益，又要通过组织利益来限定归属于组织的违法犯罪行为的范围。

司法实践中，为了组织利益，一般而言，主要表现是为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等。

如果黑社会性质组织在发展壮大过程中已明确其“核心利益”，如以开设赌场、聚众赌博为组织主要经济来源，则组织成员为排除开设场、聚众赌博障碍而实施的违法犯罪行为，可认定是为了组织利益。

在组织已基本明确其势力范围的情况下，为排斥其他力量对势力范围的介入而实施的违法犯罪，可认定是为了组织利益。

在组织初步成形阶段，为争夺势力范围而与其他组织或团伙“火拼”，对确立组织强势地位具有极其重要作用的，也可认定是为了组织利益。

二、行为的违法性

行为的违法性，意指行为违背法律规定，既包括违反刑法，也包括违反非刑事法律法规。

与其他有组织犯罪情况不同的是，黑社会性质组织不仅实施大量的犯罪行为，还在其成立、发展、做大过程中伴随一系列违法行为。

因此，一方面，黑社会性质组织行为的违法性，不仅仅体现在构成犯罪的行为上，也体现在不作为犯罪处理的违法行为上；另一方面，黑社会性质组织行为的违法性需要违法行为与犯罪行为共同支撑，仅仅实施了违法行为而没有实施犯罪行为的，不能认定为黑社会性质组织。

违法行为与犯罪行为的纠葛互动，构成了黑社会性质组织行为违法性的重要特点。

违法行为作为黑社会性质组织行为的重要组成部分，应当纳入刑法的评价范畴。

事实上，违法行为在行为实施频率、涉及事件、波及范围等方面，有时还要多于、大于犯罪行为，如滋扰生事、轻微伤害和以暴力相威胁等，对黑社会性质组织的形成、发展起了推波助澜的作用，是认定黑社会性质组织的重要依凭。

要通过对违法行为、违法事实的分析认定，全面把握“组织”实施的犯罪行为和违法行为，理顺违法行为与黑社会性质组织之间的联系，提高涉黑犯罪认定的准确程度。

三、行为的暴力性

行为的暴力性，是指体现组织利益或意志的违法犯罪活动一般不能缺少暴力手段。

以暴力为后盾是黑社会性质组织行为特征的又一个重要属性。

黑社会性质组织成立、发展过程中往往经常实施暴力行为，从而使群众不能反抗、不敢反抗。

依据刑法条文，作为黑社会性质组织的手段可以是“暴力、威胁或者其他手段”，即不仅仅限于暴力手段，因此，单纯的文义解释无法得出行为必须具有暴力性的结论，其违法犯罪行为似乎可以不需要暴力手段，而可以仅仅是“威胁”或者“其他手段”。

但是，对刑法规定进行体系性解释，要求一般要采用暴力手段是合理的。

其一，形成非法控制或者造成重大影响是黑社会性质组织的核心特征，但要实现对一定区域或行业的非法控制或重大影响，造成对群众的心理强制或威慑，对生产经营活动产生重要影响，致使基层组织不能正常行使职权，不依凭现实的暴力手段几乎是不可能的。

其二，“威胁或其他手段”虽不是现实的暴力，但其要成为黑社会性质组织实现非法控制的行为方式，离不开暴力手段的支撑。

“威胁”显然以暴力为后盾，而其他手段中的“谈判”、“协商”、“调解”等也是以暴力为基础的，即利用了组织势力先前的暴力对他人的心理强制或威慑。

离开了先前暴力手段的支撑，“威胁或其他手段”就难以奏效。

刑法没有对暴力的程度、后果作出明文要求，但要成为“其他手段”中的“谈判”、“协商”、“调解”的基础和后盾，要使“威胁”足以奏效，要形成对群众的心理强制或者威慑，黑社会性质组织先前的暴力必须达到一定程度、造成一定的后果。

笔者认为，对暴力程度的要求，实践中一般掌握在致人重伤以上的程度比较适宜，对无故意致人死亡或者重伤的，如多次致人轻伤或聚众造势的，对认定黑社会性质组织要慎重，只有确实足以形成对当地群众的心理强制或威慑，才可以对暴力程度相对从宽掌握。

四、行为的多样性

行为的多样性，是指多次实施的违法犯罪行为性质不同，触犯多个罪名。

虽然刑法只是规定黑社会性质组织的多次违法犯罪行为需要采用“暴力、威胁或其他手段”，并没有明文要求其必须实施性质不同的多种犯罪，但因非法控制或重大影响的危害性特征所决定，犯罪的多样性也是黑社会性质组织“行为特征”的重要特性。

从实践来看，黑社会性质组织为实现非法控制，要获取经济收入维持组织基本运转并发展壮大，要寻求非法保护避免打击处理，要形成对他人的心理强制或威慑，需要“多管其下”，实施多种犯罪，仅凭单一犯罪行为几乎不可能实现非法控制。

为获取经济利益，黑社会性质组织往往从事组织卖淫、贩卖毒品、开设赌场，敲诈勒索、强迫交易等犯罪活动；为寻求非法保护逃避打击，往往需要贿买国家机关特别是政法机关工作人员；为形成对群众的心理强制或威慑，往往进行故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪活动。

从已经审理的黑社会性质组织犯罪案件看，没有一个黑社会性质组织不是实施多种犯罪的。

与行为的多样性及刑法规定“多次”实施违法犯罪活动的要求相关，黑社会性质组织的违法犯罪行为要持续一定时间。

为使自身的组织架构不断趋于稳定完备，黑社会性质组织需要在较长时间内实施性质不同的多种违法犯罪来“磨合”。

同时，非法控制也并非短时间内实施少数犯罪即可完成，需要以较长时间段内不断实施违法犯罪行为为手段，多种违法犯罪共同支撑达成非法控制目标。

五、行为的主动性

行为的主动性，意指违法犯罪行为不是为了应对外界力量的侵害和挑衅而被动、被迫实施的，而是带有能动、积极进攻的性质。

行为的主动性不是认定单个违法犯罪行为是否组织犯罪的标准，其是针对体现组织利益或意志的违法犯罪行为总体倾向而言的，即违法犯罪行为的总体显示出主动性，或至少其中某些重要违法犯罪行为具有主动性，以“主动出击”谋求对一定区域或行业的非法控制。

现实生活中，有些企业的“保安队”、“护卫队”，为维护企业的正当利益，或者为维护客观合法要件尚不完备但主观上认为合法的利益而实施了一些违法犯罪活动，但因其系为应对其他势力挑衅，违法犯罪行为不具有主动性，不宜认定为黑社会性质组织。

（作者单位：

湖南省高级人民法院）

3处理跨法行政违法行为时应如何适用法律

◇刘媛媛余韬

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跨法行政违法行为，是指违反行政法律规定的行为存在连续或者继续状态，且行为开始于新法生效之前而结束于新法生效之后，跨越新旧两部法的情形。

对于此类行为，行政机关作出处理时应当如何适用法律，理论和实务中均存在较大争议。

跨法行政违法行为跨越了法律的变更，从逻辑上说，行政机关处理此类案件时具体适用的法律无非有以下三种类型：

第一是适用旧法。

这种观点认为，跨法行政违法行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为，应当适用旧法。

第二是“分段适用”。

这种观点认为，跨法行政违法行为的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后，对新法生效前的行为应适用旧法，而新法生效后的行为，则一般适用新法。

第三是适用新法。

这种观点认为，跨法行政违法行为从开始到终了为止，行为人都是处于违法的状态，行政机关作出处理时新法已经替代了旧法，应当适用新法。

从理论上看，这三种方法均有其合理性，但它们各自的弊端也都非常明显。

适用旧法，会导致旧法的法律效力实际延伸至其被废止之后，不符合法律修订的立法要求；而适用新法，又与“法不溯及既往”原则相抵触，且如果跨法违法行为主要发生在旧法有效期内时，仅适用新法也可能产生不合理的处理结果。

对于“分段适用”的做法，表面上顾及了新旧法律各自的有效期，但将本应处断为一个连续或继续的违法行为人为分割为数段，不仅忽视了行为的主客观的同一性，也违反了一事不再罚原则。

可以说，行政机关处理跨法行政违法行为的法律适用在理论上陷入了一种困境状态。

具有连续或继续状态的犯罪行为一旦跨越了新旧刑法规则的交替时期，就出现了刑法上的“跨法犯”。

对于这一问题，1998年12月2日，最高人民检察院曾下发《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。

该《批复》规定，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。

对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。

这一批复明确，对跨越修订刑法施行日期的跨法犯，一律适用新法，但如果旧法的处理轻于新法，则在适用新法的前提下适当从轻。

笔者认为，在确定跨法行政违法行为处理的法律适用规则时，可以参考刑法上的这一做法，由法律作出“最不坏的选择”，即确定行政机关处理跨法行政违法行为，一律选择适用新法，在新法规定严于旧法时，结合违法行为的具体情节，由行政机关在处理中合理行使自由裁量权，适度从轻。

这样的做法既能较好地契合社会快速发展背景下法律修订的目标，也符合立法法第八十四条有关“法不溯及既往”的例外规定，而在特定情况下适度从轻，也能防止单纯适用新法可能带来的处理过重的情况。

在相关法律或司法解释尚未出台的情况下，笔者建议，行政机关单独适用新法或旧法处理相关违法行为，且处理结果不存在畸轻或畸重情形时，法院一般不以法律法规适用错误为由撤销被诉具体行政行为或确认违法。

但如果将跨法行政违法行为人为分段作出两个处理或同时适用新旧法律，则一般不予认可。

（作者单位：

上海市浦东新区人民法院

4．刑讯逼供中的非法证据排除

王宝剑付磊

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以刑讯逼供等非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供和其他派生证据，被业内人士称为“毒树之果”。

2010年赵作海案发生后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，（以下简称“非法证据排除规定”）被视为法治进程的重大成果。

实际上，我国早在1996年后关于非法证据排除就有了司法解释，但当时的解释实际上并没有开展起来。

2010年6月，“两院三部”联合颁布了“死刑案件证据规定”、“非法证据排除规定”。

这两个规定的颁布与实施，标志着我国非法证据排除规则的正式确立，也标志着我国民主法治水平的提高。

查明事实真相并不是诉讼的唯一目的，还有公正、人权保护等价值取向。

要消除非法取证，在理论上还要做深入的研究。

美国学者认为，刑事诉讼证据证明，不是100%的正确率，而是95%的概率。

这就表明，可能有5%的错判或错放。

实际上，没有任何一个国家的证据制度完善到连5%的错误率都没有。

“非法证据排除规定”作为一个规则提出来，很有力度，但实施起来会有一定的困难。

如何建立起符合我国国情的非法证据排除规则，还需要一个漫长的过程。

在这个过程中，首先，规则要符合中国的实际。

非法证据排除规则在不同的国家都有不同的做法，在美国也存在不同的认识，并不是所有的非法证据都一律排除，是否排除非法证据还要考虑公众的最大利益，是利弊权衡的结果。

在我国，首先要考虑我国的国情，依法治国还在实施过程中。

其次，要结合案件具体情况、非法证据的非法程度、排除的后果等方方面面进行判断。

如：

有的证据虽然是虚假的，但只是存在一定的瑕疵；有的是故意制造虚假，有的则只是疏忽大意导致的虚假；有的非法证据影响了程序上的公正，有的则影响了实体上的公正。

那么，按照非法证据排除规定，哪些需要排除，哪些可补正完善，就要结合案件的具体情况处理，不能一刀切。

要认真实施刑讯逼供中的非法证据排除规定，同时还需要建立一系列配套的制度和措施：

一、刑讯逼供制度的完善。

这些年，刑讯逼供事件时有发生，相关法律制度不完善，不能不说是一个重要的原因。

而且刑事诉讼法正在修改过程中，建议把完善刑讯逼供制度作为重中之重加以研究解决。

如果这个问题能解决好，那将是本次刑事诉讼法修改的一大亮点。

因此，建议立法上规定以下内容：

第一，规范讯问的场所。

讯问场所不仅要有利于嫌疑人自由、客观地陈述，而且要有利于证明口供取得的合法性。

讯问时其律师或家人可以在看得见但听不见的地方监督侦查人员；第二，建立讯问时全程同步录音录像制度。

检察机关侦查的职务犯罪案件应当全部实施全程同步录音录像制度。

对于公诉机关侦查的案件，可先从命案和其他重大敏感的案件开始。

全程同步录音录像制度实施以后，应当要求在移送案件的时候，必须同时随案移送全部全程同步录音录像。

在英美法系国家，包括我国的香港地区，讯问时的录音制度都比较严格，一般要求同时录制三份，均当场签名封存，一份交由嫌疑人，一份侦查机关保留，一份随案移送法院；第三，对刑讯逼供犯罪的举证责任实行倒置。

查办刑讯逼供案件，取证非常困难，因此举证责任应当实行一定程度的倒置。

凡被告人身体有伤，并提出控告的，侦查机关就负有证明损伤不是因刑讯逼供所致，如果不能证明是自残或同监犯殴打等造成的伤害，就可以认定侦查人员有刑讯逼供的行为。

二、认定刑讯逼供时证据认定标准。

一是个案审查。

每个案件是否存在刑讯逼供要根据个案整体情况。

二是要考察刑讯逼供的剧烈程度。

《反酷刑公约》中对酷刑的界定明确做出了程度的要求。

其将酷刑和其他残忍、不人道的手段进行了区分。

只有给人的肉体或者精神造成剧烈疼痛，才认定构成酷刑。

一般的带有威胁或者轻微的不规范的审讯行为，不得一概认定为刑讯逼供，而必须有一定剧烈性才能认定为是刑讯逼供。

三是关于剧烈的标准问题，必要时要引入医学标准。

由医生根据当事人的身体情况、精神情况来判断，不应该由法官决定。

四是不作为的刑讯逼供，如寒冷逼供、饥饿逼供，也构成酷刑。

五是纪委刑讯问题，也应该接受司法审查。

理由在于纪委的环节等于在正式的审讯之前实施，刑讯逼供不应该只考虑正式的讯问过程，正式讯问之前实施刑讯如果导致口供，即只要存在因果关系也属于刑讯逼供的。

三、刑讯逼供中被告人应有争点形成责任，而非举证责任。

刑讯逼供中要求被告人提供线索，在证据法中不是被告人的举证责任。

规则中规定的也很明确，被告人无需举证，其只是通过陈述意见的形式，提供线索。

例如具体陈述受刑讯的细节等。

这个不是举证，举证是指需要举出相应的证据来证明观点。

而“规定”中仅要求被告人陈述意见即可，及通过陈述意见，提出一个争点从而引起司法裁判者关注。

因而这个责任叫做争点形成责任，而非举证责任。

另外，对于一些比较极端的行为，立法上难以界定清楚，我们可以通过建立判例的方式来界定，判例可能是处理这个问题比较有效的办法。

关于药物审讯、催眠审讯、疲劳审讯这些属不属于刑讯逼供。

德国的刑诉法有专门规定，认为上述三种审讯均为刑讯逼供。

对此我国立法也应该明文规定。

四、被告人在庭上翻供、谎称被刑讯的应对。

两个规定实施以后，一些地方已经掀起了一股在庭前、庭上翻案、谎称被刑讯的风气。

在开庭时被告人突然提出被刑讯。

被告人提出的，法院经审查认为存在非法取证嫌疑的，就要启动审查排除的程序，检察机关就需要提供证据证明取得合法性的证据。

但在当庭翻供、称被刑讯的案件中，只有极少数、极个别是确实遭到了刑讯，绝大多数都是为了逃避法律的追究。

对被告人来说，如果编造谎言，充其量只是刑讯逼供的事实得不到认定，不会带来其他风险。

如果这股风气蔓延，不仅会严格影响司法效率与司法成本，而且不利于惩治犯罪。

因此，怎么遏制这股风潮，笔者认为，权利受到侵犯的，必须给予切实保护，但对于编造谎言的，应当给予必要的惩戒，只有这两方面有机结合，才能贯彻好“非法证据排除规定”。

（作者单位：

河南省商丘市梁园区人民法院）

5．“为生产经营目的”之认定

◇毛荔萍刘颖

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