110 魅力与冲突交叉询问的艺术.docx
《110 魅力与冲突交叉询问的艺术.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《110 魅力与冲突交叉询问的艺术.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
110魅力与冲突交叉询问的艺术
魅力与冲突——交叉询问的艺术
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第83期
张卫平清华大学法学院教授
时间:
2003-1-10
感谢各位参加我们人大民商法中心与德恒律师事务所共同举办的“民商法前沿”论坛的“证据法系列讲座”。
今天我们十分荣幸的请到了著名民事诉讼法专家、清华大学法学院张卫平教授。
张老师今天演讲的主题是“魅力与冲突——交叉询问的艺术”。
张卫平：
首先非常感谢人民大学民商事法律科学研究中心的邀请，我还是第一次来人大跟大家见面，介绍我学习研究的体会。
我到这里参加博士论文的答辩是有几次了，这里法学院的博士和老师都很熟悉了。
当时我跟汤维建老师联系的时候，说这一系列的讲座是证据法方面的。
关于证据方面的研究课题有很多，究竟讲什么好呢！
我跟汤维建老师通电话的时候他跟我说你还是讲交叉询问吧。
交叉询问是英美法的制度，在一个不同的体制环境当中如果我们要拟定拟交交叉询问的话，那么就很可能有矛盾，冲突，和不稳定的地方。
那么为什么会关注交叉询问这样一个问题呢？
这与我们这两年对民事证据法或对证据法的研究和提出要制定独立的证据法有相当大的关系。
我们知道审判方式改革以来尽管提出了很多措施，但民事改革的最核心的、最重要的、最基本的东西应该还是在证据当中。
在证据制度当中关于证据责任、证据责任的分担、各种证据方法都是我们所研究的课题。
证明标准是否有助于修正，怎样来判断，分析认定证据，对证据怎样来质证、认证的问题。
在这个当中质证认证是这些问题当中比较重要的基本问题。
那么它重要在什么地方呢？
作为法院要审理和裁决的案件，我们说以事实为根据，以法律为准绳，我们在认定事实的时候，就要各种各样的分析方法，而证人证言是一种很重要的证据，我们在怎样排除证人证言当中虚假的不真实的夸张成分，来了解证人所提供的真实情况这一点是非常重要的。
因此在我们整个民事审判方式改革当中，或在制定证据法的过程的当中，以及最高人民法院在制定民事证据规定的过程当中，有一个很重要的问题，就是我们是否应该引入交叉询问。
交叉询问对我们来讲是非常有魅力的。
在从事法律实务之前，我们之所以要学法律，往往是因为我们今后的理想是当律师。
在这当中有一个很重要的影响就是美国的律师在法庭上的唇枪舌辨可以告诉我们律师是一个非常好的职位，非常有诱惑力，但如果我们做了律师之后就会发现事实并不是如此。
也就是说在我们这个国家没有像英美国家这样的交叉询问制度。
我们的询问制度，基本可以概括为职权询问，也就是说由法官直接来询问证人。
我们这个交叉询问主要是指双方当事人或律师，怎样通过对自己的证人和对对方的证人主询问，反询问，在这两个过程当中来使陪审团或者法官能够相信、认可自己的主张，因此它是一种很重要的方法。
交叉询问也是美国影片当中经常出现的，这最典型的反应了美国人的特点，美国的政治、美国的民族、美国的文化。
我们可以在交叉询问当中感觉到它诉讼的透明、开放、自由、平等。
所以我们从感觉当中可以发现它的确要比我们的这个制度要好。
因此我们在开会的时候尤其是学英语的同学，或者是从美国归来的留学生，也叫做海归派，你学的语言，学哪一种语言，你就必然会被那种语言文化吸引进去，也必然对这个国家的政治有一种说不清的感觉，一种亲和感，这是很自然的。
像我从日本回来就对英美的交叉询问有一种先天的抵触。
在讨论当中这两种观点在交锋，实际上就形成了学术讨论当中的交叉询问。
所以我们首先来了解一下什么是交叉询问，它究竟有什么样的魅力，有什么样的积极作用。
同时我们也应该首先也应该看到它在我们国家引进过来之后能不能开花结果，能不能够真正的发挥它的作用。
交叉询问的结构和事实规定并不复杂。
在英美我们知道典型的对抗制，法官一般只是控制整个诉讼程序，最关键的是控制事实程序，事实程序最关键的是控制平等程序，其他全是由当事人，律师来控制的。
因此它是一种比较典型的对抗制的当事人主义诉讼。
在这种体制当中，法官他的控制是在于对别人的请求表达赞成还是反对，如果有藐视法庭的应该处于罚款和监禁，他的权利主要是在这里。
作为双方来讲他们必须要有自己的证人，因为英美和大陆法有一个很大的区别，就是说在英美法诉讼当中，证人应该是证据之王。
我们国家有很多证据是属于鉴定结论。
但在英美法，即使它属于这些证据，它也会通过专家证人，把它转化为证言。
必须要在法庭上对这些证据所陈述的事实，通过口头来加以表述，必须要通过语言表达出来。
所以事实上很多证据方法在英美法系是转化为一种证人形式。
大陆法系如果是在刑事诉讼当中，证据之王是物证，在民事诉讼当中证据之王是书证。
比如说在法国、德国、意大利、日本，由于它在从事实体法律活动当中大量的要求一种文书格式，没有这些文书所有的法律关系都不能生效，因此在这个法律活动和法律关系的形成过程当中，法律就要求必须要有一些法律文件，它与证人证言是完全不一样的。
大陆法系的证人即法院的证人，他并不是某一个当事人的证人，尽管这个证人是由原告或者是被告当事人一方提出来的，但在性质上他是向国家或法院尽义务。
作为一个证人来讲，他只是陈述事实，对于这个事实对原告有利还是对被告有利他是不管的。
在英美就不同了，在英美概念当中原告的证人和被告的证人是分的很清楚的，因此既然是原告的证人，这个证人就一定要在主观上有利于原告，被告的证人一定要在主观上有利于被告。
当然在交叉询问当中，尤其是在反询问当中，它很可能恰恰做错了证，倒过来可以说是一种自杀行为，或者是伤了自己的当事人，但它在主观上它是有利于一方当事人的。
大陆法系国家除了日本，它也只是小范围的，它一般让当事人，主要是当事人的律师和证人见面。
因此证人作证就是根据他所见的事实，情况，案件的发生的过程来作证，那英美就不一样了，因为是他的证人那么他就可以在开庭之前和他的自己的证人进行沟通、交流，这个交流就是我在作主询问的时候，你应当怎样来回答。
当我的主询问完了以后，就由对方的律师来进行交叉询问。
反询问事实上在这个时候就是交叉询问。
当对方的律师要进行反询问的时候，那么作为我的证人应该怎样来回答，当这个证人面对法官，面对陪审团的时候应当怎样来表达。
遇到什么问题之后你应该看看你的律师，你的律师会给你相应的提示，你就根据之前跟你律师的交流来回答、陈述。
在这个时候大陆法就相差很远了。
英美法法庭辩论中首先是自己一方的律师对这个证人进行询问，我们称之为主询问，询问完了以后应该就是反询问，反询问完了以后再主询问，然后再反询问。
反询问它的功能主要是否认证人的证明效力，陈述的是否虚假，证言资格的合法性问题，从反询问来揭示做证人资格的虚假，他陈述是否虚假等等。
作为大陆法系的证人陈述它是一种代述性的。
这里举一个例子，在法庭是法官问证人看到了什么，证人就会把当他整个看到的结果都陈述出来，然后就说审判长我的陈述已经完了，保证是真实的。
在英美法系当中交叉询问就不能严禁做概括性、判断性的陈述，而实际上证人只能够答，而不能够主动的问，也不能够进行判断、推理。
在一个有名的交叉询问当中，律师问：
你当天晚上11点你在什么地方？
证人说：
我在一片小树林。
律师又问；那么你看到了什么？
证人回答说：
我看到被告举着枪。
律师问道：
在晚上你为什么看的清楚呢？
证人回答说：
我借着皎洁的月光看到的，清清楚楚。
这就是一个反询问，因为他是被告的律师，那么这个时候他就向法官提出那一年那一天晚上的天文资料证明十点钟月亮还没有升起来，他所说的证词完全不能成立。
这就是很典型的一种交叉询问。
这个律师就是有名的林肯总统，也是在美国每一个关于律师辩护教材中的经典案例。
清华大学现在把美国前十名的大学和其他的国家有名的大学的教材、安排的课程发到网站上让大家自己来看，看看这些一流的大学是怎么做的。
我们一看哈佛大学有四门课程与法庭辩论知识有关，1、民事辩护技术；2、律师辨术讨论课；3、起诉的角度；4、辩护的技巧。
这四门课都是和律师辩护有关的。
这与教育体制有关，美国法学院只有一个目的就是培养律师，而我们法学院不是以培养律师为目的，它主要培养出来的是研究人员、法官等等。
它们各自培养的目的是不一样的。
如果你要想做律师，在诉讼和审判当中的交叉询问是非常重要的一课。
那么为什么交叉询问会有这么重要的作用呢？
这与美国的审判方式有关，我们和美国来法学院讲课的法官、律师以及香港的法官和律师探讨，我们也看到美国的一些影片，有些律师在法庭上跳来跳去，表演。
他是要表演整个被告杀人的过程或者不可能杀人的过程，这些律师非常的厉害。
而陪审团的成员有相当的一部分是老头、老太太。
他们常常因为审理一些案子而感情上波浪起伏，一会相信，一会又非常的愤恨，一会又开心的大笑，在这个时候律师就会说你们看看在这种情况下某某当事人会怎样，难道这还不值得你们同情吗？
他一定会用他的语言来表达的。
而这些律师如果形象比较差，声音也没有磁性，那他们最好就不要做律师了。
因为你必须要靠你的声音的磁性来打动45岁以上的老太太们。
作为陪审团他们是没有学过法律，就是一般的普通公民。
他们甚至连最基本的法律常识也不懂，他们就是根据自己的生活经历和一般的常识来进行思考的。
陪审团对事实的判断是不需要任何法律知识的。
比如拿枪杀人是不需要任何法律常识来判断的，任何人都可以判断。
所以对这些人来讲，你就必须要通过一种对证人的交叉询问把你所主张或者是你要辩护的理由能够让陪审团相信。
作为交叉询问它的利益在什么地方呢？
我们概括起来可以分为几点：
第一点，能充分的体现诉讼平等、武器平等。
最近北京市第二中级人民法院推出一个保障当事人双方平等诉讼的规定。
这个规定当中要保障当事人双方在同等、相等的时间来陈诉自己的意见。
应该说这个规定在动机上有合理性的，但在这个规定本身是非常可笑的，你发言15分钟这边也发言15分钟，事实上是完全没有必要的。
应该说国内的诉讼或者说审判已经注意到这一点了，如果你要想取胜于人让你的结果能够让人们所接受，你就必须要诉讼平等、武器平等。
武器平等是进攻的手段和防御的手段平等。
在这个交叉询问体制当中，武器平等和诉讼平等是相当重要的。
对于证人我对他进行主询问以后，那么必然就要给予对方的律师反询问的机会，在反询问完了以后，我再主询问，反询问，在这个机会上它是平等的。
第二点，是它的开放性，它的开放性是在整个交叉询问对证人的询问，证人作证完全是开放的，是在一种透明的空间中。
在我们国家由于各种各样的原因证人出庭率非常的低，据统计只有5％到8％，而且民事诉讼就更少了，多数情况常常是证人证言，由于证人证言的不可靠性所以我们对证人证言是很难认证的。
对许多的案件没有证人的话，它的这种质证或者对证据的判断和认定往往不能达到这种透明性和开放性。
作为对案件事实认定有决定权的陪审团来讲，他可以看到整个过程、每一句话。
而每一句话有效，还是没有效，法官都会指明，所以这个是对事实的认定的过程。
当时我们为什么要来个当庭质证、认证呢？
也是试图达到这一点，但是没有交叉询问制你就很难实现当庭的质证和认证。
第三，它能够充分的反映民主参与和民主法制理念。
美国的诉讼就是美国的民主的一个组成部分，交叉询问也是它民主法制和民主制度一个非常重要的方面，陪审团是他们法律一个很重要的标志。
但如果离开了交叉询问陪审制就没有意义了。
陪审制之所以有它的现实意义也在于有相应的制度，而这个制度就是交叉询问，有交叉询问使陪审制显得更加的光彩。
所以从整个交叉询问来讲，应该是充分反应了它的民主性，这一点你不得不承认。
我们决不能说这个是资产阶级的怎么样、怎么样，如果资产阶级在这位置上表演得非常真实的话，你又不得不承认它虚假到了真实的地步，而我们的真实也常常是真实到了虚假的地步。
我们经常说陪审制、交叉询问都是资产阶级、大资本家装腔做事在法庭上来表演，实际上它是在表演给自己当事人看。
但你从法庭上来判断，你很难说他是为哪一个阶级、哪一个阶层。
它的交叉询问就有这么好。
我们要表示我们是法制民主化，应该是开放的审理。
那么我们应不应该引入呢？
那是肯定了，有这么大的魅力所在，尤其是在交叉询问当中更能反应律师本人的个性，没有交叉询问律师就是一般的人了，有了交叉询问律师就不同于任何一个人。
当然我们都是学法律的，我们能感觉得到和学理科的或者其他的科目的根本不同。
律师对诉讼技巧的把握，通过这种交叉询问能够使你这个律师在各个方面与众不同。
任何一个国家律师都是一样的，即使人恨又使人爱。
在举证的时候，你恨他就在于他做对手的时候，他会找出你所有的缺陷和不光彩的地方，让你暴露在光天化日之下。
你爱他的时候呢就是你有多大的缺陷他都会给你藏的非常的漂亮。
律师和医生不一样，医生是只有爱没有恨，而律师是既有爱又有恨。
在我们之前做过引入交叉询问尝试的就是日本。
日本在拟定其他制度的时候，在诉讼当中最优先考虑的就是交叉询问制度。
为什么呢？
因为日本战前的军国主义和专制需要有东西来突破，需要在各方面反应出日本战后整个新的面貌。
我们在这里能够反映和体现一种现代民主的东西，就是交叉询问制度。
但是由于它是德国和法国体制，它又对这个交叉询问不太放心，就是说我们在对任何东西的决策的时候，由于你接受的主体是你自己，因此你的价值会时时刻刻的抵制别人的价值观，因为原有的东西是存在的。
那么大陆法是什么体制呢？
它是一种职权体制。
日本在拟定的时候考虑了交叉询问，当事人双方的律师可以对对方的证人来进行交叉询问，但也允许法官有权利来询问。
那这样最后的结果就会是否定交叉询问。
我们现在也有规定说当事人双方可以相互之间来进行询问，对对方的证人及审判长同意也可以进行询问。
但事实上这里面就发现了一个冲突，就是交叉询问对抗制与职权询问体制的职权体制本身就发生了冲突。
按照我的观点大陆法系也是当事人制度，但是它这种并不是像英美一样，在许多方面它的法官的权力仍然比英美的法官大。
在这种职权和交叉询问混合的体制之下，由于法官有职权，那就由法官来认定而不是陪审团来认定，实际上在没有一种由陪审团认定事实这样一种传统的框架之下，法官的职权询问，哪怕是最后也是起决定性的作用的，而当事人双方律师对对方证人的反询问涉及到的意义就比较多了。
在我们国家也是一样，作为证据规定并没有去限制它，但实际上我们的诉讼有一个特点，就是开庭审理并不是连续审理，即使在连续性审理这种情况下，法官也会考虑到案件的周期和时间的长短。
尽管在国外没有这种案件审理的期限，但是仍然有相当大的压力。
我们国家一个是有审限，二个是有办案的结案率。
作为律师他的职业特点、他的道德水平要求就是要为自己的当事人争取在法律的空间当中给予最大的利益。
有一本书中有一句明言写到：
一个好律师在诉讼的当中醒来的时候第一句话就是我反对。
在这种情况下就可能在询问的情况下用许多技巧让证人处于十分尴尬的地步，他要尽可能的把这个证人激活，使他愤怒，要让他语无伦次，让他前后矛盾，就达到了他的目的。
法官这个时候就十分感慨，你把一个清清白白的证人说的全是污点，你把一个逻辑思维很清楚的证人搞的像一个结巴，法官心里是知道的。
这个时候法官肯定会打断，双方律师不要再问了，我自己来问，我不清楚我就要问。
一句话把交叉询问制全部消解了，化得无影无踪。
在这种体制下你就很难办了。
所以我们说在职权询问的过程当中虽然有魅力，但存在着内在的制度的、理论上的差异。
我们要以事实为根据，让法官来发现事实，认定事实。
但是这个事实由谁来提出呢？
甚至有时候并不是由当事人双方提出来。
我们能不能够享有这种比较成本高贵的交叉询问制呢？
而我们的职权询问体制如果不改变的话，我们能拟定这种交叉询问吗？
交叉询问制它的这个魅力应当是相当大的，我们现在已经制定了、生效了最高法院关于民事诉讼证据这一方面的规定，在这个规定当中，如果我们学过民事诉讼，应当对于民事证据规定当中所规定的有缺陷的产品，我们称之为特殊侵权诉讼的，这些案件中的证据责任可以说是相当明确的。
这里有一个案例：
有一个上海的消费者在上海的一家精品商店里看到了一个水晶球，标价是2994元，而原价是6780元打了折。
他就想买这个水晶球然后就问到售货员这个水晶球会不会有假的，售货员说不会有假的我们有庄严的承诺，如果有假的话“假一赔百”。
那假一赔百是什么概念呢？
就是299400元。
售货员接着说我们这里有质量保证书，而且我们楼上还有质检。
然后消费者就说我相信你们了，付钱买了回去，3个小时后就回来了，说你这个水晶球是假的，不是水晶球，我这里有鉴定书，鉴定书上说此水晶球是玻璃的而且只要50元就可以买到。
消费者就说你必须负责任。
售货员不能做主就把值班经理叫了过来，经理想了一下就说我还是把钱退还给你，你把水晶球给我吧。
消费者就不答应了，说你必须按照你的庄严承诺“假一赔百”付给我29万，双方就各有争执。
一个星期后消费者把商店和厂家告上了法庭，到了法庭上消费者就向法官陈述说我在商店买东西应该是真的怎么样怎么样。
这个时候对方的律师非常冷静的站起来说原告所出示的水晶球确实是假的，我方可以认定，但是真正的水晶球已经被消费者自己调了包，他拿了一个事先准备好的玻璃来偷换这个水晶球，而且这个消费者也不是一般的消费者他是一个玻璃水晶加工厂的下岗工人，那么一个下岗工人连自己的生活都难以应付的时候他又什么会买一个价值2994元的水晶球呢，可见这是一个蓄谋已久的商业欺诈案。
然后消费者说我绝对没有换，有标签作证，标签上面的价钱是你们自己写的，这你们自己可以认定啊。
法官就说这样无法判断啊。
第二次审理的时候这个消费者就换了一种说法说道对方的律师说我调了包，根据民事诉讼法第64条第一款你应该证明我在何时调的包，这个事实上商家显然是无法证明的。
这就是一个很特殊的情况了，为什么说它特殊呢？
因为当时没有“假一罚百”就不会出现这种情况，就是因为一个特殊的环境把一个很一般的东西一下提高了一百倍，任何人把一般的事实一下提高一百倍的的确确是一个很特殊的情况，那这个要由谁来证明呢？
应该说证明责任在谁对谁都会相当的不利的。
我们在和律师讨论这个问题的时候，律师们说应该是由厂家自己来证明，但他们这个话是片面的。
难道这个问题法官无法判断吗?
一审消费者败诉，二审法庭维持原判，仍然是消费者自己没有证明这个水晶球是从哪买的，现在这个消费者已经跨上了漫漫的申诉之路。
这种案件为什么不能做出一个公正的判断呢？
难道是不能判吗？
实际上有很多的问题完全可以判断，这就需要交叉询问。
如果有交叉询问，我作为原告的律师我就必然要把我当事人相关的证人找来，不管是邻居还是朋友，然后让他们来证明这个消费者平时有没有这种欺诈行为，他究竟是为谁买的这个水晶球，他如果是自己买的话那又是一个什么样的动机和目的。
那么对方可以提供证人说我们的工厂是流水做业的，我有自己的车间主任，我有自己的质保主任，各方面都可以证明是不可能把玻璃球混放在里面的。
实际上他只要询问这个消费者就可以知道真假。
如果消费者他不是一个受过专业训练的人，只需要询问几下就可以把他的破绽问出来，就是说你没有经过专业训练你马上就会害怕，一害怕律师就可以发现。
然后你必须要编的每一个地方都要丝丝相扣是非常困难的，你脸一红一白法官都会看的清清楚楚。
既然是29万的案件你就应该花相应的成本来搞清楚这个案件。
那么交叉询问有没有道理呢？
应该说从实践到理性都是非常有道理的。
我们建立一个体制如果不能做出相应的调整那就相当的困难了，这个职权询问可以说是我们的法律体制，不仅仅是诉讼体制也是我们职权体制相当重要的一部分。
从这个问题上，我们能够看到整个民主的进程，整个制度的改革在慢慢的发展。
升级会员 