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论文论我国取保候审制度的不足与完善

大学毕业论文

目录

内容摘要…………………………………………………………第1页

关键词……………………………………………………………第1页

一、我国刑事法律制度中取保候审的基本内容………………第1页

（一）我国取保候审制度的适用对象…………………………第2页

（二）我国取保候审制度的适用程序…………………………第2页

（三）被取保候审人应当遵守的规定…………………………第2页

（四）我国取保候审制度的显著特点…………………………第3页

二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足………………第3页

（一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利…………………第3页

（二）取保候审缺乏法律救济程序……………………………第4页

（三）取保候审程序留有浓厚的行政化裁决色彩……………第4页

（四）取保候审的期限与次数不明确…………………………第4页

三、我国取保候审制度在执行上的偏差与随意………………第4页

（一）对被取保候审人的监督容易流于形式…………………第5页

（二）对弃保出逃行为处罚不严………………………………第5页

（三）取保候审决定作出缺乏严肃性…………………………第5页

（四）取保候审的适用条件模糊不清…………………………第5页

（五）执行机关无力执行，法律形同虚设……………………第5页

四、对我国取保候审制度政策建议……………………………第6页

（一）明确取保候审的适用条件………………………………第6页

（二）增加保证方式，严格保证责任…………………………第6页

（三）明确规范取保候审的期限与次数………………………第7页

（四）明确检查机关对取保候审的监督职责…………………第7页

结束语……………………………………………………………第7页

注释………………………………………………………………第9页

参考文献…………………………………………………………第9页

论我国取保候审制度的不足与完善

【内容提要】取保候审是我国《刑事诉讼法》明文规定的一种强制措施,由于我国刑事诉讼法对取保候审制度的规定不尽完善,取保候审适用率偏低。

本文从立法缺陷、观念和相关配套措施等方面来分析原因。

提出了观念方面、取保候审制度本身和取保候审相关配套措施、保证形式和救济监督等方面的完善,拟改变保证形式单一的现状,并形成较为完善的救济监督机制。

本文阐述了我国刑事法律制度中取保候审的基本内容，分析了取保候审制度在立法上的不足和执行上的偏差，并着重提出了对我国取保候审制度的政策建议。

【关键词】取保候审现状分析制度完善

取保候审是刑事诉讼活动中一项重要的强制措施，在工作中使用不当，会直接影响到刑事诉讼活动的正常进行，使这一强制措施起不到应有的作用，干扰和破坏了法律的严肃性和强制性。

取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关的一种强制措施，依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其取保候审期间不得逃避或妨碍侦查等法律程序。

我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，具有非常重要的意义。

本文试对我国职保候审制度的现状作些剖析，并提出八条完善建议。

一、我国刑事法律制度中的取保候审的基本内容

我国的相关法律、法规和司法解释，对取保候审制度的一系列问题都作了明确的规定，初步建立起了一整套具有中国特色的取保候审的基本内容。

（一）我国取保候审制度的适用对象

综合《中华人民共和国刑事诉讼法》①、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及两高的司法解释②，下列8种人员可以适用取保候审：

可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。

（二）我国取保候审制度的适用程序

《中华人民共和国刑法诉讼法》第六十五条指出：

人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘请的律师也可以申请取保候审。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条指出③：

人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。

对符合职保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保假审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

人民检察院和公安机关也有类似的规定（如《人民检察院刑事诉讼规则》第四十条）。

（三）被取保候审人应当遵守的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条指出：

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》指出：

人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。

保证金仅限于现金。

人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。

另外，结合《人民检察院刑事诉讼规则》和司法实际，保证金的起点金额为人民币1000元，一般上限为人民币50000元。

（四）我国取保候审制度的显著特点

取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。

取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。

取保候审是法定期限最长的一种强制措施。

原《刑诉法》没有对取保候审期限进行限制，存在着对犯罪嫌疑人、被告人长期取保既不结案，又不及时进行侦查、起诉、审理，变相侵犯公民的合法权利。

修改后《刑诉法》规定取保候审的最长时间不得超过十二个月，虽然规定了期限，但同其它强制措施相比较，取保候审的法定期限还是最长的。

取保候审的强制措施，公检法三家均可使用。

取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公、检、法在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。

二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足

由于我国取保候审制度设立时间不长，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法诉讼法》至今也未满30年，有关取保候审制度的许多问题尚处于一个摸索探求阶段，因而不可避免的存在着一些有待改进之处。

（一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利

根据我国法律的规定，取保候审是司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。

这样定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十五条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候审。

从其立法原意看，取保候审应是一种可申请的权利，但我国刑事诉讼法律制度却将它归类为一种强制措施。

因而，从诉讼理论上说这显然是错误的，也是不合情理的。

（二）取保候审缺乏法律救济程序

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，可以向司机机关申请取保候审。

申请人递交了取保候审申请后，一切均由司法机关决定是否予以取保候审，且申请人又无申请复议等权利，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被长期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

（三）取保候审程序留有浓厚的行政化裁决色彩

作为与案件有着直接联系的诉讼利益主体，公检法机关往往会因为涉及自身利益而影响到取保候审的作出，可以说犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候审完全取决于公检法机关的利益取向，缺乏一定的可预期性和确定性。

取保候审是公检法在单方、秘密情况下进行的，而且公检法机关的决定是终局性的，申请人不得提出异议或者再申请，有一种“一裁定局”的行政化裁决色彩。

（四）取保候审的期限与次数不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定“取保候审最长不得超过12个月”。

然而，在公检法三机关各自的相关司法解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过12个月。

这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。

其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。

这样,一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达36个月。

这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条“取保候审最长不得超过12个月”的规定相悖。

同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。

另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

三、我国取保候审制度在执行上的偏差与随意

应当看到，在取保候审制度的建设上，不但相关的法律、法规有待进一步完善，就是在司法实践中也存在着不少的偏差与随意，所有这些都给司法机关公正执法与司法机关的社会公众形象带来负面影响。

（一）对被取保候审人的监督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被获准取保候审后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。

取保候审执行机关即公安机关又要保障了被取保候审人的权利，而被取保候审人往往借公安机关无警力实施监管的情形，常常发生逃跑、毁灭或者伪造证据、串供、干扰证人作证、干扰司法机关的正常程序的进行等妨害诉讼正常进行的行为，从而导致取保候审流于形式。

（二）对弃保出逃行为处罚不严

由于各种因素，犯罪嫌疑人、被告人在抛弃取保候审后，司法机关仅是对已经收取的保证金没收了之，而对保证人也未能作出更为严厉的处罚，使得相当一部分犯罪嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑，影响了正常的司法程序的进行。

（三）取保候审决定作出缺乏严肃性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条规定：

人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住。

”据此，公检法三机关可在不同的诉讼阶段对犯罪嫌疑人、被告人作出取保候审的决定，即使对于同一案件不同的司法机关对能否适用取保候审的认识不同，也不妨碍其中一机关作出取保候审的决定，这无疑使取保候审决定的作出带有相当的随意性，也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条有关公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。

（四）取保候审的适用条件模糊不清

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条对取保候审和监视居住这两种限制人身自由措施的强制措施，作了完全相同的规定，使取保候审与监视居住两种限制人身自由的措施有混为一谈的趋势，同时也为作出取保候审决定适用条件带来了不确实性。

从理论与司法实践上说，监视居住是一种远比取保候审更加严厉的限制人身自由的强制措施，然而法律竟然将两者的适用条件放在同一条文中，令人费解。

（五）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

刑诉法第六十五条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。

而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察院、法院取保候审的，则由公安机关的哪个部门执行却法无明文规定，公安机关也无相应对口部门，况且，公安机关维护目前社会治安尚感警力不足（现在我们可以看到许多协警在工作），若再增加取保候审执行这一块，警力将更加捉襟见肘。

因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安机关达成协议，由公安机关委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。

四、对我国取保候审制度的若干政策建议

应当说，改革开放以来，我们在立法与司法制度的建设上已经作了较大改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。

针对我国的实际情况，笔者提出如下八条政策建议，以期进一步完善我国的取保候审制度。

（一）明确取保候审适用条件，扩大取保候审适用范围

取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法原则。

如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。

日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。

美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。

对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。

在我国取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。

（二）增加保证方式，提高保证金额，严格保证责任

在今后《中华人民共和国刑事诉讼法》修订之际，尽可能设定包括保证书担保、保证人担保、保证金担保、保证人的保证金担保、人金混合担保等多种保证方式。

在具体适用上，依据申请人的情况确实一种或者数种保证方式。

现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑。

在设定保证金下限1000元的同时，应依据当事人的情节与危害程度将保证金的数额提高到案件损害损失的二至五倍，让犯罪嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。

现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。

建议对弃保逃跑的犯罪嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将《刑法》第316条的“依法被关押的罪犯”修改为“依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪”，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。

（三）明确规范取保候审的期限与数次

刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月，这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限，至今纷争不止。

一种观点认为“12个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。

另一种观点认为，依照最高人民法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。

为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限。

另外，对取保候审的数次也应当作出必要的规定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，维护法律的严肃性。

（四）明确人民检察机关对取保候审执行情况的监督职责

检察机关作为法律监督机关，应当通过审查逮捕、审查起诉，接受控告申诉等环节加强对取保候审过程中存在的种种违法行为的监督，改变监督难、查处难的现状，对于其它司法机关作出的明显不当的取保候审决定应及时建议有关机关解除取保候审，对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有明显违法违纪行为的应当及时决定或建议有关部门变更强制措施，对于其他司法机关在取保候审出现的违反法律和政策规定的行为应当通过法律规定的程序依法行使监督职责，以减少直至杜绝取保候审中的各种司法腐败现象的发生。

结束语

目前，由于大部分公民的法律知识比较缺乏，法律意识薄弱，加之有关部门对取保候审强制措施的法制宣传力度不够，从而有相当部分公民认为，采取保证金担保方式的取保候审是一种“以金钱换自由”的措施，这将严重影响宪法规定的人人平等原则意识的贯彻实施。

建议在决定取保候审措施后，公告相关程序事项，便于群众知晓，也便于当事人了解，同时起到社会监督犯罪嫌疑人的作用。

【注释】

①《中华人民共和国刑法诉讼法》,1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,1998年1月19日。

③最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过。

④《人民检察院刑事诉讼规则》，1997年1月15日最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过，1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订。

⑤《关于取保候审若干问题的规定》第五条规定，采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知，1999年8月4日。

【参考文献】

1.《构建程序化的取保候审制度》徐美君，载《法制与社会发展》2003年第5期

2.《取保候审法律制度性质的错位》，李建明著，载陈卫东主编《保释与取保候审》，中国检察出版社2003年版

4.《完善我国取保候审制度的几点思考》，柯葛壮著，载《法学》2003年第6期

5.《再议取保候审制度》，张得会著，中国法院网2004年10月27日

6.《刑事诉讼法实施问题研究》，陈光中著，法制出版社2000年5月版

7.《对取保候审几个问题的认识》，杨法周、张新江著，人民检察出版社1997年12月版

8.《保释制度与取保候审》，陈卫东著，中国检察出版社2003年8月版

11.《刑事诉讼的前沿问题》，陈瑞华著，中国人民大学出版社2000年版