论我国政府采购行为的法律性质.docx

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论我国政府采购行为的法律性质

论我国政府采购行为的法律性质

   论我国政府采购行为的法律性质

   ——对暂行制度、立法文件及现行规范的实证分析

   【摘要】对政府采购行为法律性质的判断关系到政府采购制度的构建。

从《政府采购法》颁布之前的暂行制度,到《政府采购法》立法时的立法文件,立法者意图将政府采购行为完全私法化,对《政府采购法》具体规范的实证分析也证实了这一点。

   【关键词】政府采购行为;法律性质;立法意图;政府采购法

   引言

   我国加入WTO后即承诺要开启加入《政府采购协议》的谈判,谈判有两个主要内容,一个是出价清单,即国内政府采购市场的开放程度,另一个即是国内法制的修改完善。

后者中最为关键的即是独立、公正的政府采购救济制度的构建。

法国将对政府采购的救济全部纳入公法范畴,由行政法院管辖,而我国台湾地区则奉行“双阶理论”,对政府采购的缔约阶段采用公法救济,而对于合同的履行阶段则采用私法救济。

   如此明显的差异表明政府采购的救济制度有其特殊性,该特殊性源于政府采购制度本身即为公私交融的一项制度:

采购人的公共性、采购目的的公益性及采购资金的财政性,都表明政府采购制度蕴含着无法摆脱的公法性,而采购的实施方式——合同,又预示着采购人与供货商之间的平等性,加之自由竞争原则对政府采购制度的影响,其私法性又隐隐而现。

“双阶理论”正是将缔约阶段解为公法阶段,履约阶段解为私法阶段,从而分别采取了相对应的救济途径;法国《政府采购法典》则将政府采购解为行政合同,因此将其引发的诉讼归于行政法院管辖。

   可见,救济制度的选择根源于对政府采购行为的性质判断,而此问题也颇为复杂,因为一般而言,政府采购行为分为两个阶段,第一个阶段是采购合同的缔结阶段——缔约阶段,第二个阶段是采购合同的履行阶段——履约阶段。

两个阶段相互区别,各有特点,却又互相,难以割裂。

“双阶理论”试图将两阶段分别归于公、私领域,因此遭人批评与实践不符,仅为法学家的“拟制”。

总之,明晰政府采购制度的性质是我们构建救济制度的前提,本文不打算比较各种观点的优缺点,而试图以法的实证分析为基本方法,首先明晰我国现有的政府采购制度到底性质为何,以此作为将来进一步讨论的基础与原点。

   《政府采购法》是我国政府采购制度的根本法,在其颁布之前财政部已建立了一套政府采购暂行制度,在该暂行制度运行的同时,全国人大也开始了立法工作,对《政府采购法（草案）》进行审议和修改,最后,《政府采购法》才于20XX年颁布,20XX年生效。

   对该法颁布之前的暂行制度及立法审议文件的分析,将向我们展现起草者、立法者对于政府采购活动的性质判断经历的一个变化的过程,据此,立法意图将清晰而现。

最后再结合该法的具体规范,细化立法者贯彻立法意图的具体措施和手段,以明确之前对立法意图的判断。

   一、《政府采购法》颁布之前的暂行制度

   财政部于1999年制定了《政府采购管理暂行办法》作为政府采购制度的基本规范,又于同年制定了《政府采购合同监督暂行办法》,详细规定了行政权对政府采购合同的订立、履行的监督,后于20XX年制定了《政府采购运行规程暂行办法》,进一步规范政府采购制度的运行。

此三个文件即构建了《政府采购法》颁布之前的政府采购制度,并且也一定程度的反映了之后《政府采购法（草案）》起草者的意图。

   该制度下,各级财政部门对政府采购活动的监督延伸到各个环节:

从预算的编制、缔约的程序、合同内容的确定到履行中或履行后实施效果的检查以及验收后的付款等等。

同时,在合同履行之中,双方当事人不得随意变更或终止合同的内容,若因为公共利益的需要而要变更或终止合同,则采购机关需要报告财政部门,后者有权决定变更或终止合同。

最后,政府采购活动的救济,没有采纳缔约阶段和履约阶段的区分,全部纳入了行政救济,即向财政部门进行投诉,对投诉结果或处罚结果不服,可以提起行政复议或行政诉讼。

   总之,此时的政府采购活动,是在各级财政部门严格监督之下的,以采购机关（以集中采购机关为主）和供货商为当事人进行的采购活动,并且,与此同时,采购机关配合财政部门进行监督[11]。

   可见,在财政部门、采购机关和供货商的关系中,财政部门是公共利益的代表者,对财政资金的运用、采购目的的实现、采购效果的实效进行监督,而采购机关与供货商原则上平等协商,若要变更合同需要协商一致,而同时采购机关也有其公法性,若合同的履行威胁公共利益,其有权向财政部门请求行政干预[12]。

整体而言,此时的政府采购制度有明显的公法性,也正是因为如此,在救济制度上,仅设置了行政救济,而无私法救济。

   二、《政府采购法》起草、审议中立法文件

（一）1999年4月,全国人大财经委员会成立了政府采购法起草组,并于20XX年10月22日在第9届全国人大常委会第24此会议上做了《关〈于中华人民共和国政府采购法（草案）〉的说明》。

其中对政府采购活动的性质解释如下:

   政府采购本身是一种市场交易行为,在采购合同订立过程中,不涉及行政权权力的行使,购销双方的法律地位是平等的,因此,政府采购合同一般应作为民事合同。

同时还应当注意到,政府采购资金属于财政性资金,采购的目的是为了公共事务,政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能,因此,政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同,需要在明确适用合同法的前提下,对政府采购合同的有关特殊问题作出规定。

为此,草案第四条中规定:

“政府采购合同适用合同法和有关法律”,“本法另有规定的,按本法规定执行”,并对合同管理、合同履行、合同变更等作了必要的特别规定。

例如,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或终止合同。

省级以上人民政府发现政府采购合同继续履行将严重损害国家利益和社会公共利益的,有权决定变更、中止或终止合同等。

   起草者在认定政府采购合同当事人的平等性的前提下,强调了该合同不完全等同于一般的民事合同,因此在草案中规定政府采购合同适用“合同法和有关法律”,具体规定了合同内容不得被合同当事人单方变更,并且赋予省级以上人民政府权力变更、中止或终止合同的权力。

   可见,相比于前述暂行制度,起草者在《草案》中减低了对政府采购活动的行政性判断:

明确指出了双方地位的平等性及合同法的适用,后者就间接导致了民事救济制度的引入;同时,将最初分散到各级财政部门的合同内容变更、终止权收归省级以上人民政府,降低了财政部门对政府采购活动的监管,另外,对采购当事人的称呼也由之前的“采购机关”改为了“采购人”。

总之,起草者希望将政府采购活动更多的交还给采购当事人以平等主体身份处理。

（二）经过上次会议的讨论,全国人大常委会于20XX年12月24日进行了第25次会议,会上法律委员会做了《全国人大法律委员会关〈于中华人民共和国政府采购法（草案）〉修改情况的汇报》,在报告的第15项中对关于政府采购活动的规定作出了新的修改:

   十五、有些常委委员、地方、部门、专家提出,在政府采购活动中,采购人与供应商处于平等的法律地位,双方应当按照平等、自愿的原则订立采购合同。

采购人委托采购代理机构与供应商签订合同的,应当出具授权委托书。

采购合同履行中出现问题,应由双方当事人按照合同法的原则进行变更、中止或者终止合同或者通过司法程序来解决,不宜由政府直接干预合同的变更和履行。

因此,法律委员会建议作出如下修改:

（一）将草案第四十三条修改为:

“政府采购合同适用合同法。

采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

”

（二）在草案第四十三条中增加一款规定:

“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。

由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

”

   （三）将草案第五十条修改为:

“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

”“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。

有过错的一方应当承担损害赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

”

   （四）删去草案第六十八条第一款第

（二）项有关供应商中标、成交后不与采购人签订采购合同要由行政机关给予处罚的规定。

   此次修改首先明确了政府采购合同原则上适用“合同法”,而非前述《草案》的“合同法和其他法律”,并且取消了省级以上人民政府的干预权,而要求合同当事人在合同履行危害公共利益时自行协商后决定变更、中止或终止,并规定了赔偿责任。

另外,还明确了采购人与采购代理机构之间的民事代理关系。

   之后在全国人大常委会20XX年6月24日的第28次会议上,法律委员会作的关于《政府采购法（草案）》的两个报告[13]都没有再对政府采购合同的性质问题做出实质性的修改。

   可见,相比之前的制度和《草案》,对于政府采购活动的性质,立法者倾向于更强的私法性:

确立了采购人与中介机构之间的民事关系,而且直接删除了公法法源和行政干预权,就连威胁公共利益的情形,也交由当事人按照合同法处理,并且规定了无偏向性的赔偿责任。

总之,是将政府采购活动完全推向了私法。

   比较最初的暂行制度以及两份立法文件,对于政府采购行为的法律性质问题,可以看到立法意图的一个明显的转变:

由公法性强势下的公私兼顾（暂行制度）,到公私平衡（草案）,再到全面地私法化（草案修改稿）。

值得注意的是,如前所述,政府采购制度由于其采购主体的公共性、采购目的的公益性及采购资金的财政性,而拥有与生俱来的公法性,但我国的《政府采购法》立法意图却将之完全推入私法,此种做法是值得玩味的,为了更加肯定此种立法意图的转变,下面将对《政府采购法》的实证规范进行分析。

   三、《政府采购法》的具体规范

   前述的暂行制度确定了这样的一套法律关系:

采购机关与供货商缔结采购合同,该合同名义上是民事合同（因为双方都不得自行变更内容）;但财政部门,在采购机关的配合下,拥有广泛的监管权,对合同的缔结、履行、付款进行全面的监管,甚至在公共利益要求之下,可以介入合同之中对合同进行变更、中止或终止,履行过程中及履行完成后,财政部门都有权进行监督检查;对该法律关系中的纠纷进行救济,仅依靠行政途径,即投诉——处理——行政复议或诉讼。

   从实证角度看,《政府采购法》的颁布使政府采购的调整规范由前述的各个《暂行办法》转为了《政府采购法》。

该法重新确立了一套法律关系,与前相比,主要体现为以下几点不同:

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（一）当事人民事主体地位清晰化

   直观上看,暂行制度下的当事人为采购机关和供货商,而《政府采购法》中则为采购人、采购代理机构和供货商。

除了用词上的变化外,更重要的是其实质内涵上的变化。

   所谓的采购机关,并非真正的采购单位（用户）,而是“政府采购的执行机构,负责各项政府采购活动的组织和实施。

采购机关分为集中采购机关和采购单位”[14]。

“集中采购项目的合同原则上由集中采购机关与中标供应商签订,也可以由集中采购机关会同采购单位（用户）与中标供应商签订。

分散采购项目的合同由采购单位（用户）与中标供应商签订。

”[15]

   对比《政府采购法》中的当事人规定,原采购机关实际上相当于现在的采购代理机构,“集中采购机构为采购代理机构。

设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。

集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。

”[16]此处明显可知,采购代理机构仅为非营利的事业法人。

不仅如此,“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。

”[17]结合前述的立法文件中,立法者认为“在政府采购活动中,采购人与供应商处于平等的法律地位,双方应当按照平等、自愿的原则订立采购合同。

采购人委托采购代理机构与供应商签订合同的,应当出具授权委托书。

”可见,采购人与采购代理机构的关系已经完全转变为民法中的委托代理关系了,采购人与采购代理机构也皆为民事主体。

由此,暂行制度中的采购单位（用户）则走上前台,化身为采购人,与供货商订立合同。

   在《政府采购法》中,采购人于合同订立之前,并未享有不容于民事主体平等地位的任何特权,其所享有的权利仅限于第22条[18]、第23条[19]规定的要求供货商符合必要标准的权利和要求供货商提供必要文件的权利。

此种权利皆不违背主体之间的平等性,普通的民事合同主体之间,若一方当事人故意隐瞒与合同订立有关的重要事实或提供虚假情况,依据《合同法》第42条第2款也是要承担损害赔偿责任的。

因此,可以推知《政府采购法》中的采购人与供货商,在缔约阶段,拥有平等的法律地位,同为民事主体。

   不仅如此,在政府采购合同的履行阶段,《政府采购法》直接规定“政府采购合同适用合同法。

采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

”[20]此条为第5章“政府采购合同”的第一条,统摄该章其他条款,体现出政府采购合同的主要法源乃是合同法,合同双方处于平等地位。

另外采购人若需要追加采购内容,也需订立补充合同,[21]此也体现了履行过程中当事人的平等地位。

特别是,当合同的继续履行威胁公共利益时,采购人或行政机关也无权单方面变更、中止或终止合同的履行,而应该由合同双方按照合同法的规定协商解决。

[22]此种制度设计剔除了行政权在合同履行中进行干预的可能,再次肯定了履行过程中合同当事人的平等性。

   总之,相比暂行制度中对合同当事人地位的模糊界定,《政府采购法》明确肯定了在缔约阶段及履约阶段,当事人都享有平等的地位,其民事主体的地位得以清晰化。

（二）财政部门监管职权缩限

   暂行制度下财政部门拥有巨大的监管权力,该权力不仅对缔约阶段进行监督,在履约阶段、验收之后采购内容的实际运作等亦进行监督检查,甚至是介入采购合同之中对其变更、中止或终止。

而《政府采购法》则仅赋予财政部门极为有限的监督权,其集中规定在第59条[23],该条统摄其后的第60、61、62、63、64、65、66条。

   整体来看,财政部门的监督主要针对“政府采购人员的职业素质和专业技能”以及“采购范围、采购方式和采购程序的执行情况”,即其针对的范围仅限于缔约阶段,而不再监督履约阶段,更没有对验收后继续监督。

至于当公共利益受到威胁,而介入合同之中,对合同进行变更、中止和终止的权力,如前所述,在《政府采购法》中交由合同双方当事人按照合同法协商解决。

   总之,《采购法》仅赋予财政部门监督当事人在缔约阶段严格依照该法规定的方式和程序缔结合同,相比于《暂行办法》,该权力大大缩限。

   （三）政府采购行为救济制度的完全私法化

   暂行制度下的救济制度规定如下:

   《政府采购管理暂行办法》

   第四十一条政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害,可以向财政部门提出书面投诉。

财政部门应当在收到投诉书之日起30日作出处理。

   第四十八条对财政部门作出的投诉处理或者处罚,当事人不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

   《政府采购法》的救济制度规定如下:

   第五十二条供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。

   第五十五条质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

   第五十八条投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

   可见二者都基本采用了“投诉——行政复议或行政诉讼”的路径,但差别之处在于前者的救济事由为“自己的合法权益受到损害”,后者则在“质疑”这一前置程序中就将救济事由限制为“认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害”,据此其后的“投诉——行政复议或行政诉讼”的救济制度也仅能救济由此事由引发的纠纷。

而此救济事由都只可能发生于政府采购合同的缔约阶段,即合同签订之前,也就是说,《政府采购法》规定的行政救济制度的适用范围仅限于政府采购的缔约阶段,而不包括履约阶段。

   那么,既然缔约阶段适用行政复议和行政诉讼,是否意味着缔约阶段双方当事人的关系是不平等的公法关系呢?

不然,其实此处的行政复议或行政诉讼的客体并非采购人决定与哪位供货商签订合同的决定行为,而是供货商向财政部门提出投诉后,财政部门的答复处理行为,而此行为当然属于行政行为,当然应该纳入行政复议和行政诉讼的管辖,也正因为如此,恰恰否定了采购人决定与哪位供货商签订合同的决定行为的公法性。

   可以说,此处的行政复议和行政诉讼并非政府采购行为的司法救济制度,而仅是对财政部门处理行为的司法救济制度[24]。

因此,不能如一些学者所认为的据此可以判断政府采购缔约阶段为公法关系,最终得出结论认为我国的政府采购制度也是双阶理论的运用[25]。

相反,其实缔约阶段出现的行政复议和行政诉讼都不是针对政府采购行为的司法救济。

   那么,对于缔约阶段,是否还规定了其他的司法救济制度呢?

《政府采购法》第79条给出了答案:

   第七十九条政府采购当事人有本法第七十一条[26]、第七十二条[27]、第七十七条[28]违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

   该条中提到的第71、72、77条,可以发现,此三条涉及的所有行为都仅可能发生于政府采购的缔约阶段,而对于这些行为引起的损害,依据第79条,所有当事人都应该按照“民事法律规定承担民事责任”[29]。

   至此,可以明显的看出,《政府采购法》对于缔约阶段的纠纷,实质上设置的司法救济依然是民事性的,非行政（公法）性的。

至于供货商提出质疑、进行投诉以及财政部门作出处理的行为,其实属于财政部门的监管行为,不属于司法救济。

   至于合同缔结之后的履约阶段的司法救济,《政府采购法》并未作出任何特别规定。

因此,依据《政府采购法》第43条的规定,该阶段的司法救济自然是适用合同法,依照民事合同的救济制度进行救济了。

   综上可以看出,对于政府采购行为的缔约阶段,《政府采购法》表面上设置了行政复议或行政诉讼制度,而实质上依然按照民事途径解决;对于履约阶段的纠纷,则完全按照民事合同的救济制度处理了。

可见,《政府采购法》下的司法救济制度已经完全的私法化了。

   如前所述,相比之前的暂行制度,《政府采购法》,一方面,明确地肯定了当事人的民事主体地位,因此确定了该法律关系的民事性;另一方面,还缩减了财政部门的监管权,使其仅仅监督当事人在缔约阶段是否严格按照法定程序选取供货商缔结合同;最后,在司法救济上完全民事化,此点也与其所肯定的当事人民事主体地位相契合。

   因此,《政府采购法》之下的政府采购法律关系体现为:

采购人、采购代理机构与供货商之间通过签订合同建立平等的民事法律关系;财政部门作为政府采购行为的监管部门,仅监督当事人在缔约阶段严格遵守《政府采购法》、《招标投标法》规定的方式、程序,而不再监督合同的履行过程和结果。

   四、结论

   最后,可以认定,政府采购的调整规范由暂行制度过渡到《政府采购法》,其所带来的规范的转变源于起草者、立法者体现于立法文件的内在意图的转变,即政府采购行为不是公法行为,而是私法行为——“在政府采购活动中,采购人与供应商处于平等的法律地位,双方应当按照平等、自愿的原则订立采购合同。

采购人委托采购代理机构与供应商签订合同的,应当出具授权委托书。

采购合同履行中出现问题,应由双方当事人按照合同法的原则进行变更、中止或者终止合同或者通过司法程序来解决,不宜由政府直接干预合同的变更和履行。

”——缔约阶段如此,履约阶段亦如此。

实证规范上,当事人地位的民事化、财政部门监督权的缩减以及司法救济制度的完全私法化,都最终肯定了政府采购行为的私法性。

联想到政府采购制度无法回避的公共性,该结论不免让人困惑。

   难道公共利益就不需要维护吗?

为了维护公共利益,难道就不能赋予行政机关特权吗?

正如于安教授所言:

“采购人和国家机关监督干预合同履行的必要性,源于供应商所履行的义务内容具有强烈的公共性质。

供应商义务履行中的瑕疵,往往不是违约制度提供的补偿所能够平衡的。

为了防止和制止这些瑕疵的出现,当然也是为了保护和维护公共利益,在法律上需要有相应的监督干预授权制度和防止采购人和有关部门滥用权力给当事人造成损失的损失赔偿制度。

简单地以合同自由为由来拒绝这些权力,是不现实和非理性的。

”[30]

   【注释】

   《政府采购管理暂行办法》第7条第2款、第35条,《政府采购运行规程暂行规定》第14、15、16、17、第25条第2款。

   《政府采购管理暂行办法》第7条第3款、第35条,《政府采购运行规程暂行规定》第18、19条,第25条第3款。

   《政府采购管理暂行办法》第35条,《政府采购合同监督暂行办法》第2条,《政府采购运行规程暂行规定》第20条。

   《政府采购管理暂行办法》第35条,《政府采购合同监督暂行办法》第10、11条,《政府采购运行规程暂行规定》第25条第5款。

   《政府采购管理暂行办法》第条,《政府采购合同监督暂行办法》第9条,《政府采购运行规程暂行规定》第23条、第25条第5款。

   《政府采购管理暂行办法》第37条采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。

合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的,应当报送财政部门备案。

   《政府采购运行规程暂行规定》第21条:

政府采购合同依法签订后,合同当事人（甲乙方）应当按照合同约定履行各自义务,任何一方不得自行变更或者解除合同。

   在合同履约过程中,需要变更有关条款时,合同当事人应当协商一致。

采购合同变更时如原合同金额超过了预算额度,应当报同级财政部门批准。

采购合同中止,应当报同级财政部门备案。

   《政府采购合同监督暂行办法》第5条:

政府采购合同需要变更的,采购机关应当将有关合同变更的内容及时书面报政府采购管理机关。

   第6条:

政府采购合同履行过程中,因某些特殊情况需要终止合同的,采购机关应当将终止合同的理由以及相应的措施,及时书面报政府采购管理机关。

   《政府采购管理暂行办法》第36条:

财政部门发现正在进行的政府采购严重违反规定,可能给国家、社会公众和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的,应当责令采购机关停止采购,并及时作出处理。

   《政府采购管理暂行办法》第41条:

政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害,可以向财政部门提出书面投诉。

财政部门应当在收到投诉书之日起30日作出处理。

   《政府采购管理暂行办法》第48条:

对财政部门作出的投诉处理或者处罚,当事人不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

   [11]《政府采购管理暂行办法》第8条:

财政部门不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动。

采购机关应当加强本部门、单位采购工作的管理,支持和协助财政部门依法履行职责。

   [12]同引7、11.

   [13]《全国人大法律委员会关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》审议结果的报告》、《全国人大法律委员会关于政府采购法（草案）、中小促进法（草案）、安全生产法（草案）、科学技术普及法（草案）、清洁生产促进法（草案）主要问题修改意见的报告（书面）》。